lunes, 22 de noviembre de 2010

El riesgo de lavado de activos en la recuperación judicial de deuda

Los lavadores de activos aprovechan todas aquellas oportunidades que les ofrece la economía formal para introducir su dinero obtenido de actividades ilícitas a fin de obtener títulos legítimos que justifiquen su procedencia. Las vulnerabilidades que presentan el mercado y, específicamente, los procedimientos internos de los propios sujetos obligados son aprovechadas por los lavadores de activos con propósitos de blanqueo. La recuperación judicial de deuda no es la excepción.

En la recuperación judicial de deuda el riesgo de lavado de activos se puede presentar en escenarios claramente diferencias en función de la participación del martillero público en los remates judiciales. La realización de la subasta pública trae consigo el control que realiza el martillero público sobre la misma. Recordemos que la Ley N° 29038 establece que los martilleros públicos son sujetos obligados a comunicar a la UIF-Perú operaciones sospechosas así como de cumplir una serie de obligaciones legales en materia de prevención anti lavado.

Asumiendo que el riesgo de lavado de activos en una subasta pública disminuye por la participación del martillero público, sin embargo, ello no ocurre cuando se inicia un proceso judicial para recuperar una deuda impaga derivada de alguna forma de crédito, y el bien, embargado o representativo de una garantía real inscrita, no llega a ser subastado y por ende queda fuera del conocimiento del martillero público.

No encontramos ante el siguiente supuesto: el lavador – cliente deja de pagarle al acreedor – sujeto obligado una deuda formalmente constituida aduciendo problemas de pago, dejándose caer intencionalmente en situación de moroso, el acreedor – sujeto obligado le inicia un proceso judicial de pago de deuda después de haber transcurrido tres o cuatros meses “ganados” por el lavador – cliente en una negociación frustrada de antemano, ya en el proceso éste interpone los recursos necesarios orientados a dilatarlo y antes que llegue la fecha de remate, el lavador – cliente retoma el contacto con el acreedor – sujeto obligado y acepta llegar a un acuerdo de pago (transacción) o paga íntegramente toda la deuda. Surge en este último caso el punto más delicado para el lavador – cliente: que el acreedor – sujeto obligado a través de su asesor legal interno o externo relaje sus controles anti lavado en vista de su necesidad por la pronta recuperación de la deuda a fin de que su operación pase totalmente inadvertida y se incorpora a la economía formal como una operación ordinaria de un cliente moroso que logra pagar posteriormente la deuda.

La situación se complica cuando al acreedor – sujeto obligado deriva a un asesor externo la recuperación de la deuda del lavador – cliente. Es lógico suponer que los asesores legales externos no son sujetos obligados y su interés se reduce con toda justicia a lograr que el lavador – cliente pague la deuda al acreedor – sujeto obligado y cobrar sus honorarios, normalmente un porcentaje del monto recuperado.

Para reducir la exposición al riesgo del lavado de activos respecto de los supuestos planteados, el acreedor – sujeto obligado debe prestar especial atención a las cancelaciones de deudas sobre todo en los casos en que se haya iniciado un proceso judicial de recuperación de deuda, sea a través de sus propios asesores legales internos o de estudios de abogados externos, llevando un control detallado de los volúmenes involucrados y del origen de los fondos utilizados para cancelar la deuda, a cuyo conocimiento puede ser accesible a sus asesores legales en virtud al trato prolongado que mantuvo con el lavador – cliente durante el tiempo transcurrido desde el inicio de su gestión de recuperación y la cancelación total de la deuda.

lunes, 1 de noviembre de 2010

La prevención antilavado en las empresas constructoras

Uno de los sectores vulnerables al lavado de activos es sin duda el sector de la construcción e inmobiliario. Aspectos como el valor de los materiales de construcción, el valor del inmueble construido, la fuente de financiamiento de la construcción, la fuente de financiamiento de la compra, el vendedor y el comprador del inmueble, etc., hacen de este sector de particular interés para las organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos.

Este sector ha sido materia de preocupación por parte de diversos organismos internacionales como el GAFI, el GAFISUD y la CICAD que la incluyeron en sus tipologías y normativa como sector no financiero obligado a adoptar determinadas medidas de prevención para impedir su utilización con fines ilícitos para el lavado de activos.

Las empresas constructoras e inmobiliarias corren el riesgo de quedar involucradas en actividades de lavado de activos de forma directa o indirecta. Será directa si la empresa es puesta a disposición de la organización criminal, o sus representantes o trabajadores incurren en “ceguera intencional” a fin de materializar dichos actos ilícitos; por otro lado, será indirecta si el negocio es utilizado para el reciclaje de fondos ilícitos con desconocimiento de sus representantes o directivos. Este riesgo puede ser de carácter reputacional, legal, operativo y de contagio, siendo el primero de ellos el más delicado puesto que su materialización puede significar incluso que la empresa o negocio salga definitivamente del mercado. Para evitar estos riesgos, los negocios deben centrar su atención hacia dentro y hacia fuera del mismo, es decir, en sus trabajadores y sus clientes.

En el Perú, las empresas constructoras e inmobiliarias han sido consideradas como sujetos obligados a informar operaciones sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, por imperio de la Ley Nº 29038. En materia de prevención anti lavado, el negocio de la construcción está supervisado por la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF-Perú), unidad especializada de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y regulada por la Norma para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, de aplicación general a los sujetos obligados a informar que carecen de organismos supervisores, aprobada por la Resolución SBS Nº 486-2008. La vulneración de la normativa anti lavado está regulada por la Resolución SBS Nº 1782-2007, Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de prevención del lavado de activos aplicable a los sujetos obligados que no cuentan con organismo supervisor.

La Norma para la Prevención citada en el párrafo anterior establece clara e indefectiblemente que la actividad de la construcción e inmobiliaria tiene, como todo sujeto obligado, la obligación principal de reportar operaciones sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, teniendo además las siguientes obligaciones rectoras:

a) Implementar y poner en funcionamiento un Sistema de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo (SIPLA);
b) Designar a un Oficial de Cumplimiento, debidamente autorizado por la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú;
c) Aprobar y poner en vigencia un Código de Conducta y un Manual para la Prevención; y,
d) Cooperar con las autoridades.

La detección de operaciones inusuales como paso previo para la calificación y reporte de operaciones sospechosas exige que las empresas constructoras e inmobiliarias tengan sistema de prevención y control de riesgos anti lavado apropiados, adecuados a su organización y funcionamiento, con políticas claras frente al lavado de activos y procedimientos que permitan dar cumplimiento estricto a la Ley. El conocimiento del cliente, su mercado y del trabajador así como la capacitación de éstos, y el registro de operaciones únicas y múltiples, son parte integrante de esta obligación.

Para ese tipo de negocios, el Oficial de Cumplimiento es la persona natural responsable de vigilar la adecuada implementación y funcionamiento del Sistema de Prevención y de cumplir cada una de las responsabilidades señaladas en el artículo 17 de la Resolución SBS Nº 486-2008 y sus modificatorias. El Oficial de Cumplimiento podrá ser el mismo titular del negocio cuando el sujeto obligado sea persona natural, pudiendo recaer en una persona distinta siempre que sea de su absoluta confianza, dependa laboralmente del sujeto obligado y goce de autonomía e independencia en el ejercicio de las responsabilidades y funciones que la Ley le asigna.

El Código de Conducta regula los principios éticos de comportamiento responsable de todos los trabajadores sin distinción por razones de cargo que las empresas de la construcción e inmobiliaria deben tener vigentes; en tanto que, el Manual para la Prevención delimita las políticas del negocio frente al Lavado de Activos y establece los procedimientos internos necesarios para el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones impuestas por la Ley.

Finalmente, la cooperación con las autoridades es importante en un escenario dado por la participación conjunta de los sectores públicos y privados en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

Para prevenir el lavado de activos, las personas naturales o jurídicas que se dedican a las actividades de construcción, inmobiliaria o a ambas deberán tener en cuenta las siguientes señales de alerta respecto de sus clientes:

- Compras sucesivas de bienes inmuebles y transferencia de los mismos a diferentes personas, mediante addenda o cláusulas adicionales al contrato.
- Compras masivas de bienes inmuebles, pese a que el saneamiento físico legal está pendiente.
- El cliente realiza frecuentemente operaciones por sumas de dinero que no guardan relación con la ocupación que declara tener.
- El representante o intermediario realiza operaciones sustanciales en efectivo, a nombre de clientes o fideicomisos, cuyo perfil no concuerda con tales operaciones.
- Compraventa de bienes muebles inmuebles a favor de menores de edad.
- Adquisición de bienes inmuebles por personas no residentes en el país
- Compra de un inmueble a bajo precio cuando su valor real es alto, o viceversa.
- Solicitud de realizar operaciones en condiciones o valores que no guardan relación con actividades o el perfil del adquirente.
- Solicitud de dividir operaciones o dividir los pagos de las mismas, generalmente en efectivo.
- Habilitaciones Urbanas o Edificaciones con participación de personas naturales que invierten más del 10% del valor de la obra, y solicitan no aparecer en la transacción.
- Habilitaciones Urbanas o Edificaciones con aportes de persona(s) jurídica(s) recientemente constituida y se convierte en inactiva o no habida, tan pronto concluye la obra.
- Habilitaciones Urbanas o Edificaciones con aportes de personas jurídicas no domiciliadas.
- Adquisiciones en las que participan empresas offshore.

Hay, sin duda, problemas subyacentes en los negocios y empresas vinculados con la construcción e inmobiliaria para el cumplimiento de las obligaciones en materia de prevención anti lavado, tales como: 1) el costo que importa tener un Oficial de Cumplimiento, proveerle de la infraestructura necesaria y dotarlo de los recursos tecnológicos mínimos indispensables para el desarrollo de su función; 2) la idea de que el Oficial de Cumplimiento no genera beneficios, no es parte del negocio; y, 3) la idea de que todos los clientes son bienvenidos y que cuanto menos información y documentos se les pida, se tendrán más clientes. Sin embargo, la problemática social, política y económica que encierra el lavado de activos es sin duda mucho mayor. Como sujetos obligados y en tanto actores económicos de posición privilegiada en el engranaje requerido por las organizaciones criminales para la legalización del dinero de origen ilícito, las empresas de la construcción e inmobiliaria deben cumplir con la Ley anti lavado para impedir que la criminalidad organizada se fortalezca en nuestro país y con ella la violencia endémica que corrompe los cimientos mismos de la sociedad libre, igual, plural y tolerante que los peruanos necesitamos para vivir en paz. En caso contrario, una violación de la Ley implicaría la aplicación de sanciones por parte del regulador.

La consolidación de la prevención antilavado en el Perú

En el Perú, la prevención del lavado de activos se encuentra en pleno proceso de afianzamiento y consolidación. Se tiene un cuerpo normativo anti lavado suficiente aunque perfectible que comprende fundamentalmente tres contextos claramente definidos: el social, el privado y el institucional; sobre los cuales debe ponerse énfasis en elevar su nivel de comprensión y necesidad de aplicación a fin de integrarlas comprometidamente en los esfuerzos por combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

La interacción de los contextos social, privado e institucional permitiría articular el cumplimiento de la norma hacia la obtención de información relevante para la eficacia de la lucha anti lavado a nivel jurisdiccional.

La sociedad en su conjunto (contexto social), conociendo cuando menos el objeto de la norma, debe colaborar con los negocios y empresas obligadas en el suministro de la información y en el llenado de los formularios que se les soliciten.

Los negocios y empresas obligadas (contexto privado), deben cumplir cada una de las obligaciones que establece la normativa anti lavado enfocadas siempre en la detección y control de las operaciones inusuales y en el reporte oportuno de las operaciones sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera.

La Unidad de Inteligencia Financiera debe contar con el personal y la infraestructura necesaria para cumplir adecuadamente las funciones de su competencia, sobre todo la de prevención y supervisión del cumplimiento de la ley.

Asimismo, consideramos que es importante que se establezca un plan de formación de operadores de cumplimiento a nivel de las universidades llamados a desempañar funciones de prevención del lavado de activos, lo que permitirá elevar el nivel de calidad de los acciones de prevención que se adopten al interior de los negocios y empresas obligadas, haciendo una labor más técnica, reportes mejor fundamentados y un mayor y mejor cumplimiento de los textos legales.

sábado, 30 de octubre de 2010

La extensión del problema a través de la tipología

La problemática que ocasiona el lavado de activos no encuentra mejor expresión que la que se obtiene a través de la revisión de las tipologías (GAFI 2008), veamos algunas de ellas:

1. Exportación ficticia de servicios.
2. Exportación o importación ficticia de bienes.
3. Inversión extranjera ficticia en una "empresa local".
4. Arbitraje cambiario internacional mediante el transporte físico de dinero ilícito.
5. Transferencias fraccionadas de dinero ilícito a través de giros internacionales.
6. Utilización de empresas de fachada para apoyar las actividades de lavado de activos de organizaciones criminales u organizaciones terroristas.
7. Utilización de fondos ilícitos para disminuir endeudamiento o capitalizar empresas legítimas.
8. Compra de "premios" por parte de una organización delictiva.
9. Transporte físico de dinero ilícito para conversión de moneda.
10. Lavado de dinero producto d la corrupción.
11. Lavado de dinero producto de la extorsión telefónica.
12. Utilización de organizaciones sin fines de lucro para el lavado de dinero.

Bajo este escenario, decimos que el lavado de activos y el consiguiente riesgo que genera en las empresas legales, comprende diversos sectores de la economía, tales como el bancario y financiero, el de la construcción, el de divisas, etc., cuya utilización generalmente es no exclusiva, puesto que cuanto más sectores se involucren, mayor probabilidades habrán para que los lavadores de activos obtengan un rastro de documentos destinados a justificar la riqueza mal habida. De aquí la importancia de que los oficiales de cumplimiento de los sujetos obligados reporten a la autoridad competente aquellas operaciones que califiquen como sospechosas, esto evitará el rompimiento del “circuito del reporte” y facilitará no sólo la labor de la Unidad de Inteligencia Financiera sino que servirá para combatir oportuna y eficazmente el delito de lavado de activos.

A pesar de la importancias que tienen las tipologías en la prevención del lavado de activos, éstas no son determinantes al momento de efectuar el reporte ni la labor de análisis y evaluación de información de riesgo debe ceñirse a ellas, deben ser utilizadas en todo caso como “referentes” en la labor de cumplimiento anti lavado, fundamentalmente porque los métodos destinado a blanquear fondos de procedencia ilícita están sometidos a un permanente cambio, a una innovación constante, de modo que, sujetarse única y exclusivamente podría conllevar al riesgo de caer en una inercia funcional.

viernes, 22 de octubre de 2010

La prevención antilavado como disciplina autónoma y su relación con el Derecho

Sumario: I.- Delimitación conceptual. II.- Trascendencia del lavado de activos como fenómeno y la necesidad de su estudio como disciplina autónoma. III.- Necesidad de tener conocimientos técnicos. IV.- La prevención del lavado de activos y su relación con el Derecho. V.- Marco institucional y normativo de la prevención del lavado de activos y de la financiación del terrorismo. VI.- Contenido temático de la prevención del lavado de activos como disciplina autónoma. VII.- Conclusiones.

I.- Delimitación conceptual.

El lavado de activos, denominado también lavado de dinero o blanqueo de capitales, es un fenómeno eminentemente dinámico, con graves repercusiones sociales, políticas y económicas, que socaba la estabilidad y legitimidad del Estado social y democrático de Derecho.

Bajo este contexto, el lavado de activos “es un proceso tendente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas, de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de legalidad” (Eduardo A. Fabián Caparrós, pág. 76).

La realidad criminal generadora de las ganancias ilícitas que subyace al lavado de activos hizo posible que la atención de los organismos supranacionales estuviese centrada no sólo en reprimir el delito sino también en prevenirlo, donde la prevención es y fue complemento de la represión. Este complemento de lo preventivo con lo represivo no fue absorbido por este último ámbito sino, por el contrario, propició la elaboración de un marco normativo propio con incidencia eminentemente práctica.

Hoy en día el lavado de activos se ha convertido en una necesidad categórica e imperativa para que la delincuencia disfrute del dinero sucio. “El propósito de un gran número de actos delictivos es generar un beneficio para el individuo o grupo que los lleva a cabo. De ahí que resulte crucial para los delincuentes ocultar la procedencia ilegal de dichos fondos y poder utilizarlos posteriormente sin desvelar su origen” (Juan Miguel Del Cid Gómez, pág. 19).

Esta sucesión de actos que informan el proceso de lavado de activos como fenómeno dinámico adoptan en la economía la forma de transacciones orientadas a obtener algún título justificativo de la riqueza mal habida, procurándola en lo posible alejarla de su origen. La identificación, detección y reporte de estas transacciones denominadas también operaciones sospechosas forma parte de la labor que deben desarrollar los sujetos obligados en materia de prevención del lavado de activos y constituye el punto culminante de las obligaciones que le asigna la normativa antilavado.

II.- Trascendencia del lavado de activos como fenómeno y la necesidad de su estudio como disciplina autónoma.

El lavado de activos genera graves consecuencias de índole social, económico y político para la sociedad en su conjunto, en la medida que “contribuye a un potenciamiento de la propia actividad criminal del narcotráfico, en cuanto parte importante de las utilidades blanqueadas pueden ser reinvertidas en el perfeccionamiento o extensión de los negocios ilícitos de la banda criminal” (Andrés Benavente, pág. 166); es una factor de corrupción puesto que “requiere de una red de apoyo, con contactos tanto en el sector público como en el privado, disponiendo de los recursos para comprarlos, la corrupción obstaculiza el desarrollo al deteriorar la confianza en las instituciones públicas, distorsiona las decisiones de política macroeconómica, monetaria y financiera, lo cual afecta negativamente los ingresos públicos, reduce la inversión privada, orienta erróneamente el gasto público y perjudica la credibilidad de los gobiernos al deteriorar la confianza tanto de los contribuyentes como de los inversionistas privados” (Andrés Benavente, pág. 166); asimismo, “altera las condiciones del libre mercado, en cuanto genera una competencia desleal con los inversionistas lícitos que se ajustan al marco legal, es difícil competir al efecto con bandas de narcotraficantes que están dispuestas a perder cerca del 30% o 40% de su capital para lograr el blanqueo” (Andrés Benavente, pág. 166); y, por último “es un factor distorsionador de la economía local, dado que estas inversiones pueden hacer subir artificialmente el valor comercial de los bienes que a los lavadores interesa controlar, especialmente bienes raíces, además dependiendo del tamaño del mercado, un alto ingreso de dólares al país para realizar operaciones de lavado puede incidir en la determinación del precio de la divisa, afectando con ello a la política económica del Estado” (Andrés Benavente, pág. 167).

Todas estas consecuencias socaban seriamente el crecimiento y desarrollo económicos y promueven la desigualdad social, lo que justifica la imperiosa necesidad de profundizar lo cognitivo como presupuesto de lo práctico en materia de prevención del lavado de activos, desde las universidades, con el único y expreso propósito de contar con profesionales preparados y conscientes del rol transcendental que les corresponde desarrollar ya sea como analistas y oficiales de cumplimiento en los diferentes operadores económicos o como asesores y consultores en prevención anti lavado en los diversos Estudios de Abogados del país.

La importancia de estudiar la prevención del lavado de activos como disciplina autónoma la encontramos en la necesidad de luchar de manera integral contra dicho flagelo. “Aunque no es reciente la preocupación sobre el rol que le compete al sistema bancario y financiero en la prevención y detección del lavado de dinero, resulta evidente la importancia que dicho accionar tiene para la salud de las economías. La prevención del lavado de activos implica un compromiso de los países en coordinación con el sistema bancario para contrarrestar un fenómeno criminal de proyecciones que moviliza grandes sumas de dinero. Es claro entonces que toda estrategia de lucha frontal contra el blanqueo de capitales no debe limitarse exclusivamente al enfoque penal, sino tambien de manera paralela al compromiso que asume el sistema bancario y financiero en general, por las funciones tan eficaces que de hecho tienen en la prevención de estas actividades” (Luis Lamas Puccio, pág. 31-32).

III.- Necesidad de tener conocimientos técnicos.

En estricto, la prevención del lavado de activos tiene lugar en los negocios y empresas obligados a informar operaciones sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, donde la labor de prevención forma parte de la actividad económica desarrollada.

Para prevenir el lavado de activos no basta con cumplir con la obligaciones impuestas por la normativa anti lavado, es decir, con tener un Oficial de Cumplimiento, un Manual para la Prevención, con registrar operaciones y reportar operaciones sospechosas. Se requiere, por el contrario, tener conocimiento especializados no sólo para entender la naturaleza de la obligaciones legales sino también para prevenir y detectar operaciones inusuales y sospechosas. Se requiere, entonces, tener los siguientes conocimientos mínimos:
a)Conocer la realidad criminal que subyace al lavado de activos.
b)Conocer el contexto en el que se desenvuelve la prevención del lavado de activos.
c)Conocer el modus operandi de la criminalidad organizada para lavar activos y financiar el terrorismo a fin de establecer estrategias adecuadas de prevención en el negocio.
d)Conocer las metodologías de identificación y análisis de información de riesgo para prevenir el lavado de activos.
e)Conocer, interpretar y aplicar correctamente la normativa nacional e internacional sobre la materia.

IV.- La prevención del lavado de activos y su relación con el Derecho.

La prevención del lavado de activos como disciplina autónoma tiene relación directa con diversas materias de Derecho, cuyo conocimiento es indispensable para su adecuada comprensión. Revisemos brevemente cada una de las materias en cuestión:

Con la Economía, en la medida que constituye el escenario donde se desenvuelven los diferentes actores económicos, llámese sujetos obligados, y donde se realizan las diferentes transacciones económicas destinadas al reciclaje de fondos ilícitos.

Con la Lógica, donde la inferencia, la demostración y la argumentación tienen particular incidencia en la evaluación y análisis de información de riesgo realizados por los operadores de cumplimiento en el marco de la prevención y detección de operaciones inusuales y sospechosas.

Con la Contabilidad. Los análisis de los estados financieros así como la identificación de las partidas contables de mayor riesgo permiten identificar cuándo un negocio o empresa podría estar siendo utilizado como fachada para el lavado de activos, esto es, como tránsito de dinero sucio contablemente justificado para justificar su origen.

Con la Criminología. Permite conocer la criminalidad y la criminalidad organizada, sus fines, su estructura y sus procedimientos.

Con el Derecho de Obligaciones, como fundamento de las transacciones económicas.

Con el Derecho de Contratos, como forma de materialización de las transacciones económicas.

Con el Derecho Comercial, donde los actos de comercio son medios de legitimación de la riqueza mal habida.

Con el Derecho Cartular, en la medida que la recurrencia a los títulos valores como documentos representativos de dinero y bienes es de utilidad para la legitimación de capitales ilícitos.

Con el Derecho Societario. La persona jurídica con fines lucrativos se erige como un medio de cobertura legal para encubrir operaciones de lavado de activos.

Con el Derecho Financiero. El lavado de activos afecta la actividad financiera del Estado.

Con el Derecho Bancario. La Banca y los productos y servicios que ofrece han sido utilizados preferentemente para el lavado de activos.

Con el Derecho Penal. Se pone de manifiesto en aquellos delitos generadores de ganancias ilegales, denominados delitos previos, así como en el delito de lavado de activos. Conocer los tipos penales de cada delito facilitará la identificación de operaciones sospechosas de lavado de activos.
Con el Derecho de la Competencia. La competencia entre los actores económicos debe ser leal y transparente, estableciéndose reglas de juego similares para quienes participan en el mercado.

V.- Marco institucional y normativo de la prevención del lavado de activos y de la financiación del terrorismo.

Desde fines de la década de 1980, el lavado de activos y la financiación del terrorismo han recibido un tratamiento normativo propio por parte de diversos organismos internacionales producto de la preocupación cada vez más creciente de las consecuencias que ocasionan los delitos en cuestión. A modo de síntesis detallamos dichos organismos y dicha normativa más importante:

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha aprobado la “Conversión de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas” (1988); la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional” (2000); el “Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo” (1999); y, la “Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción” (2003).

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha publicado “Las Cuarenta recomendaciones” (1990); “Las Nueve recomendaciones especiales sobre financiación del terrorismo” (2001); y, la “Lista de Países y Territorios No Cooperantes”, que la actualiza periódicamente.

El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (Comité de Basilea) ha publicado “La Prevención del uso delictivo del sistema bancario con el propósito de lavado de dinero” (1988); “Los principios básicos para la supervisión bancaria eficiente” (1997); “La metodología de los principios básicos” (1999); y, la “Debida diligencia con la clientela de los bancos” (2001).

La Asociación Internacional de Supervisores de Seguros ha elaborado la “Guía para prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo” (2004).
La Organización Internacional de Comisiones de Valores ha elaborado la “Guía contra el blanqueo de capitales en las instituciones de inversión colectiva” (2005), y los “Principios sobre identificación del cliente y propietario beneficiario” (2004).

La Federación Internacional de Contadores ha publicado la “Guía contra el blanqueo de capitales” (2002).

El Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera que tiene por objetivo facilitar la cooperación internacional entre sus miembros, el intercambio de información y de conocimientos.
El Consejo de Europa ha aprobado la “Convención sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito”, Convenio de Estrasburgo (1990), y la “Convención sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito y la financiación del terrorismo” (2005).

La Unión Europea ha aprobado la Directiva 91/308/CEE del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que modifica la Directiva 91/308/CEE, y la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo

El Grupo de Acción Financiera para Sudamérica (GAFISUD) ha publicado las Tipologías en el año 2003 y en el 2008.

El Grupo Wolfsberg de Bancos ha publicado las “Directivas globales sobre prevención del blanqueo de capitales para banca privada” (2002); la “Declaración del Grupo Wolfsberg sobre la supresión de la financiación del terrorismo” (2002); los “Principios de Wolfsberg para la prevención del blanqueo de capitales en la banca corresponsal” (2002); la “Declaración de Wolfsberg sobre análisis de operaciones” (2003); la “Guía Wolfsberg contra el blanqueo de capitales para fondos de inversión y otros instrumentos de inversión colectiva” (2006); y la Guía Wolfsberg sobre la gestión del riesgo de blanqueo basado en sus componentes” (2006).

La Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) ha publicado el “Reglamento modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves”.

En materia de prevención del lavado de activos, en el Perú se han aprobado diversas clases de normas que podríamos agruparlas en normas administrativas de carácter general, normas administrativas de carácter penal especial y normas penales. Veamos:

1.Normas adminstrativas de carácter general:
1.1.Ley Nº 27693, Ley de creación de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, modificada por las Leyes N°s 28009 y 28306.
1.2.Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS, Reglamento de la Ley Nº 27693.

2.Normas administrativas de carácter especial:
2.1.Aplicables a los sujetos obligados supervisados por la CONASEV:
-Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, Normas para al Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.
-Resolución CONASEV Nº 055-2001-EF/94.10, Reglamento de Sanciones.
2.2.Aplicables a los sujetos obligados supervisados por la SBS:
-Resolución SBS Nº 838-2008, Normas Complementarias para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, modificada por la Resolución SBS N° 6561-2009.
-Resolución SBS Nº 816-2005, Reglamento de Sanciones.
2.3.Aplicables a los sujetos obligados sin organismo supervisor:
-Resolución SBS Nº 486-2008, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, modificada por la Resolución SBS Nº 14998-2009.
-Resolución SBS Nº 1782-2007, Reglamento de Sanciones.
2.4.Aplicables a los sujetos obligados supervisados por el MINCETUR.
-Resolución Ministerial Nº 063-2009-MINCETUR/DM, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.

3.Normas de carácter penal:
3.1.Sobre Lavado de Activos:
-Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, modificada por la Ley Nº 28355 y el Decreto Legislativo Nº 986.
3.2.Sobre financiamiento del terrorismo:
-Decreto Ley Nº 25475, Norma que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio, modificado por el Decreto Legislativo Nº 985.
3.3.Sobre pérdida de dominio:
-Decreto Legislativo Nº 992, norma que regula el proceso de pérdida de dominio.
-Decreto Supremo Nº 010-2007-JUS, norma que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 992.
-Decreto Supremo Nº 012-2007-JUS, norma que modifica el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 992.

Estas normas y documentos contribuyeron a que el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo tengan un tratamiento diferenciado, independientemente de otras disciplinas, con terminologías, definiciones, conceptos y normativa propias, al tiempo que ha permitido que su aplicación sobre todo en el campo de la prevención requiera de conocimientos especializados no sólo para el cumplimiento de la ley sino también para la detección de operaciones sospechosas.

VI.- Contenido temático de la prevención del lavado de activos como disciplina autónoma.

Como disciplina autónoma la prevención del lavado de activos tendría la siguiente temática:
1.Introducción al lavado de activos.
2.Marco institucional y normativo nacional e internacional contra el lavado de activos.
3.La financiación del terrorismo.
4.Los refugios financieros.
5.Estudio de tipologías.
6.Revisión y análisis de casos reales de lavado de activos y de financiación del terrorismo.
7.El riesgo frente al lavado de activos.
8.El Sistema de Prevención del Lavado de Activos.
9.El Oficial de Cumplimiento.
10.Obligaciones de los sujetos obligados frente a la prevención del lavado de activos.
11.Responsabilidades de los sujetos obligados frente a la prevención del lavado de activos.
12.El Código de Conducta y el Manual para la Prevención.
13.Las señales de alerta.
14.Los mecanismos internos para prevenir el lavado de activos.
15.La debida diligencia.
16.Las personas expuestas políticamente.
17.Las operaciones inusuales y sospechosas.
18.Los factores de riesgo.
19.Los análisis de operaciones.
20.Diseño e implementación de un sistema de prevención con enfoque a riesgo.
21.Bases de datos y herramientas aplicativas.
22.El delito de lavado de activos.
23.El delito de omisión de operaciones sospechosas.

VII.- Conclusiones.

El lavado de activos socaba las instituciones sociales, políticas y económicas de la sociedad en su conjunto y como tan debe ser materia de estudio como disciplina autónoma.

El lavado de activos como fenómeno es un proceso y la lucha debe comprender los elementos que integran dicho proceso, es decir, lo preventivo y lo represivo.

La prevención del lavado de activos requiere de conocimientos especializados por parte de los operadores de cumplimiento.

Los organismos internacionales y la normativa anti lavado permitieron que la prevención del lavado de activos tenga terminologías, definiciones, conceptos y regulación propia.

La prevención del lavado de activos tiene relación con la economía, la lógica, la contabilidad y la criminología, y con las diferentes disciplinas jurídicas, tales como el derecho de obligaciones, derecho de contratos, derecho comercial, derecho societario, derecho penal, etc.

Finalmente, la prevención del lavado de activos tiene un contenido temático propio con independencia de otras materias.

Bibliografía:
- FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A., El Delito de Blanqueo de Capitales, Editorial Colex, Madrid, 1998.
- DEL CID GOMEZ, Juan Miguel, Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, Barcelona, 2007.
- LAMAS PUCCIO, Luis, Inteligencia Financiera y Operaciones Sospechosas, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
- BENAVENTE, Andrés, El lavado de dinero y sus efectos sobre el Estado y la sociedad: experiencia chilena, En: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Lavado de Dinero: El Sistema Legal y su Impacto Socioeconómico, Primera Edición, Lima, 2000.

jueves, 14 de octubre de 2010

La prevención antilavado: de la norma a la práctica

Prevenir el lavado de activos en los diversos agentes económicos obligados a reportar operaciones sospechosas de lavado de activos no es una tarea fácil; sino, por el contrario, constituye una labor delicada que exige contar con las herramientas normativas y operativas necesarias para cumplir con eficiencia las prescripciones legales sobre la materia. No se trata de establecer obligaciones para que los sujetos obligados cumplan los extremos de la norma ni decirle a sus representantes lo que no ha cumplido todavía pero que debe cumplir, puesto que, en última instancia, la Ley está dada y no queda sino cumplirla.

El sector financiero tiene, quizás, Sistemas de Prevención debidamente implementados y con personal calificado, por eso centraremos nuestra atención en aquel sector no financiero, como las casas de cambio, los casinos y máquinas tragamonedas, los negocios de compraventa de metales y piedras preciosas, y en general a todos aquellos sujetos obligados que están regulados en materia de prevención del lavado de activos por la Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, la Resolución SBS Nº 486-2008 y sus modificatorias y por la Resolución Ministerial Nº 063-2009-MINCETUR/DM.
En estricto, las normas para la prevención del lavado de activos citadas en el párrafo que antecede establecen las siguientes obligaciones principales:
- Tener un Sistema de Prevención.
- Tener un Código y un Manual para la Prevención.
- Tener un Oficial de Cumplimiento.
- Detectar operaciones inusuales y reportar operaciones sospechosas.
- Cooperar con las autoridades.

Sin duda, existen otras obligaciones que podríamos clasificar en derivadas y operativas, pero que por la naturaleza del presente trabajo no corresponde abundar. Baste, por ahora, tener como referente a las obligaciones mencionadas.

En teoría, la sola publicación de una Ley la hace obligatoria, salvo que se prorrogue su vigencia, aun cuando en la práctica ello no ocurra, la Ley anti lavado debe ser cumplida por los obligados a ella, respetando siempre su naturaleza, es decir, la razón por la cual fue aprobada. Y la naturaleza de la Ley anti lavado es, en estricto, la detección de operaciones inusuales y el reporte de operaciones sospechosas, que se logra a través de adecuados sistemas de prevención, de la vigencia de un Código de Conducta y un Manual para la Prevención que oriente y obligue a los trabajadores a comunicar internamente la información de riesgo y de tener un Oficial de Cumplimiento que centralice y analice la información de riesgo detectada a fin de, según sea el caso, reportarlas a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú.

Se tiene conocimiento de lo que establece la norma (¿qué?), pero no de su forma de aplicación (¿cómo?). El qué lo sabemos pero no el cómo. No se conocen las herramientas operativas que expliquen la manera cómo debe ser cumplida la Ley. El marco normativo y conceptual puede estar claro, pero no la técnica o el método para almacenar, clasificar, procesar y analizar la información de riesgo para dar cumplimiento a la Ley. Es una tarea que está pendiente.

(*) Artículo publicado en www.globedia.com el 25/06/2010.

viernes, 1 de octubre de 2010

Los notarios y la prevención antilavado

El Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para el desarrollo de su función, que la ejerce en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial, debe agotar todas las medidas posibles a fin de guardar celoso respeto por la Ley y el ordenamiento jurídico en general.

Sin embargo, coexisten otras obligaciones del Notario que, apartándose de la función notarial propiamente dicha, debe adoptar para impedir que sus servicios legitimen operaciones de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo.

Por disposición de la Ley Nº 27693, los Notarios Públicos adquirieron la calidad de Sujetos Obligados y tiene la obligación de proporcionar información sobre operaciones sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo.

El propósito del presente trabajo consiste en contribuir a la individualización de aquellos actos y contratos susceptibles de estar vinculados con el lavado de activos y con el financiamiento del terrorismo, utilizando como fuente la legislación comparada, principalmente la española.

Los Notarios tienen la obligación de reportar a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú aquellos actos y contratos de que tengan conocimiento en el ejercicio de la función notarial que presuman puedan constituir señales de alerta del lavado de activos o del financiamiento del terrorismo.

En consecuencia son operaciones susceptibles de estar vinculadas con el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo, las siguientes:

1. Constitución de 3 o más sociedades en el mismo día o más de 3 sociedades en el periodo de un mes, cuando al menos uno de los socios sea la misma persona natural o jurídica, y concurran alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que alguno de los socios o administradores no sean residentes.
b) Que se trate de socios o administradores no conocidos y ciudadanos de otro país.
c) Que concurran otros factores que hagan llamativa la operación.

2. Constitución de sociedades con capital en efectivo en el que figuren como socios menores de edad, incapacitados o fiduciarios, excepto, para el primer caso, las sociedades de carácter familiar.

3. Nombramiento de administradores en los que se aprecie que no concurre aparentemente la idoneidad y profesionalidad necesaria para el desempeño del cargo (empleados sin cualificación específica, desempleados o personas sin ingresos, inmigrantes recién llegados, personas sin domicilio conocido o con domicilio de mera correspondencia, o en que concurra alguna circunstancia que las haga no idóneas).

4. Nombramiento del mismo administrador/gerente único o solidario con carácter simultáneo en 3 o más sociedades.

5. Nombramiento de administrador/gerente único o solidario a personas residentes o domiciliadas en paraísos fiscales.

6. Desembolsos de capital en efectivo por importe superior a US $ 50, 000.00 siempre y cuando tal cantidad supere el 25% del capital inicial.

7. Desembolsos por constitución de sociedades o ampliaciones del mismo superiores a US $ 10, 000.00, llevadas a cabo por personas naturales o jurídicas residentes o domiciliadas en paraísos fiscales.

8. La venta de las acciones o participaciones de personas sin ninguna relación razonable con los anteriores accionistas dentro del periodo de los 10 días hábiles siguientes a la inscripción de la sociedad en el Registro de Personas Jurídicas.

9. Apoderamientos de residentes a favor de no residentes.

10. Operaciones en las que existan indicios de que los clientes no actúan por cuenta propia, intentando ocultar la identidad real.

11. Cantidades recibidas en depósito, en efectivo o en títulos valores, para darles una aplicación prevista por el depositante con fines aparentemente insólitos o inusuales.

12. Compraventa de inmuebles con pago en efectivo o declarado recibido por importe superior al 20% del precio declarado en la escritura, siempre que tal importe sea superior a US $ 50, 000.00.

13. Transmisiones sucesivas del mismo bien inmueble en el mismo día con diferencias en el precio declarado superiores a US $ 10, 000.00, siempre que tales diferencias superen el 25% de aquel.

14. Compraventa de inmuebles por importe superior a US $ 10, 000.00 o su valor equivalente en moneda extranjera procedente de paraísos fiscales.

Normalmente, las transacciones civiles, comerciales y financieras tienden a dotarlas de un nivel adecuado de seguridad, hecho que implica elevar a escritura pública el acto jurídico realizado. En este escenario, los notarios públicos adquieren singular preponderancia que los obliga a adoptar las previsiones que sean necesarias para analizar adecuadamente la información de los clientes y reportar, si fuere el caso, la operación sospechosa a la autoridad administrativa correspondiente.

La detección de operaciones sospechosas de lavado de activos exige la implementación de un sistema de prevención que constituya un verdadero filtro de aquellas operaciones vinculadas con actividades ilícitas. En efecto, la obligación de informar precisa de una adecuada individualización de operaciones realizadas bajo criterios objetivos.

El tratamiento de la información de los clientes debe ser realizado bajo determinados esquemas, procedimientos y reglas que deben observarse para evitar pase desapercibida información de riesgo.

La organización interna de las notarías facilita la labor de prevención y detección, cuyo sistema de prevención podría incluir la atribución de trabajadores responsables en cada una de las áreas que la conforman para el procesamiento y evaluación inicial de la información, centralizada finalmente en el trabajo Oficial de Cumplimiento.

Se trata sin duda de una actividad complementaria a la función notarial pero insustituible para luchar contra dichos flagelos que no hacen más que desestabilizar las estructuras sociales, políticas y económicas de la sociedad.

sábado, 25 de septiembre de 2010

Señales de alerta y sanciones por incumplimiento normativo

Las señales de alerta son indicadores cuantitativos o cualitativos que constituyen herramientas de apoyo en la detección de operaciones inusuales y sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo. Por su naturaleza, la identificación de una señal de alerta tiene carácter referencial, ya que a partir de ella proseguirá el análisis y evaluación de la información relacionada a fin de determinar si finalmente se trata o no de una operación sospechosa. Sin embargo, revisando el marco normativo sobre prevención del lavado de activos habría una disposición legal que se alejaría de los conceptos descritos y podría significar el arribo a conclusiones equivocadas y, eventualmente, el inicio de procedimientos sancionadores en perjuicio de los sujetos obligados.

Según el parágrafo 2, numeral I, Anexo I de la Resolución SBS Nº 486-2008 y sus modificatorias, constituye señal de alerta cuando se tiene conocimiento que el cliente está siendo investigado o procesado por lavado de activos, delitos precedentes, financiamiento del terrorismo y/o delitos conexos. Aunque la norma no lo dice, la fuente del conocimiento adquirido podrá haber ocurrido por los medios de comunicación pública; en cuanto al contenido del conocimiento, éste deberá estar vinculado con la investigación o procesamiento por la comisión de los mencionados delitos que está siendo objeto el cliente del sujeto obligado, ya sea a nivel policial, fiscal o judicial.

Por otro lado, conforme al Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de Lavado de Activos y de Financiamiento del Terrorismo, aplicable a las personas naturales y jurídicas consideradas como sujetos obligados a informar a la UIF-Perú, aprobada mediante Resolución SBS Nº 1782-2007, constituye infracción grave no comunicar a la UIF-Perú las operaciones que hubieren efectuado los clientes a partir de que se tome conocimiento por medios de difusión pública que dichas personas están siendo investigadas o procesadas por el delito de lavado de activos, delitos precedentes, el delito de financiamiento del terrorismo y/o delitos conexos.

Analicemos brevemente las implicaciones de las prescripciones legales expuestas.

En la toma de conocimiento por parte del sujeto obligado de que una persona está siendo investigada o procesada por el delito de lavado de activos, delitos precedentes, el delito de financiamiento del terrorismo o delitos conexos, pueden presentarse dos escenarios:

a. Cuando la persona investigada o procesada no es cliente; y,

b. Cuando la persona investigada o procesada sí es cliente.

En el caso (a), si sólo nos ceñimos a la naturaleza de las señales de alerta, la decisión de incorporar a dicha persona como cliente, corresponderá a la Gerencia o al titular del sujeto obligado, ya que en parte alguna de la Norma sobre Prevención prohíbe el establecimiento de relaciones comerciales con clientes con dichas características. Si nos guiamos del Reglamento de Infracciones y Sanciones y ante la falta de prohibición, la eventual contratación acarrearía la inmediata consecuencia de reportarla a la UIF-Perú. La lógica nos conduce a evitar al cliente se le preste el servicio o se le suministre el producto.

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos afirmar que el hecho de que se tome conocimiento de que una persona esté siendo procesada o investigación por la comisión de delitos generadores de ganancias ilegales, no significa que esté legitimando sus capitales ilícitos a través del producto que ofrece o del servicio que presta un determinado sujeto obligado. A la presunción de sospecha (acto de calificación de la operación inusual como sospechosa) y, por ende, a la decisión de reporte, se llega luego de que el Oficial de Cumplimiento ha analizado y evaluado la información de riesgo. En otros términos, se reporta una operación inusual cuando ésta ha sido calificada como sospechosa por el Oficial de Cumplimiento. Cualquier otro motivo para el reporte sería una salida apresurada y peligrosa sobre todo por el perjuicio que podría ocasionar el sujeto obligado cuando reporta a su cliente.

En el caso (b), si partimos de los fundamentos de las señales de alerta, sólo corresponderá que el cliente sea sometido internamente a una evaluación y seguimiento de sus operaciones. Atendiendo al Reglamento de Infracciones y Sanciones, el reporte sería casi automático, lo que no sólo es contraproducente sino que contradice la razón de ser de todo Sistema de Prevención, incluso a la naturaleza de la propia regulación anti lavado. La Lógica nos conduce también a reportar al cliente aún cuando no se haya configurado una operación sospechosa.

No obstante las inconsistencias advertidas, corresponde ahora plantear algunas alternativas que superen el escollo legal identificado conforme a las líneas precedentes y orientar la actuación de los sujetos obligados en el caso concreto. En este sentido, procurando evitar vulnerar la regulación anti lavado, propiamente el Reglamento de Infracciones y Sanciones, es recomendable dejar de lado el sistema para prevenir y detectar operaciones inusuales y sospechosas y cualquier análisis de información realizada por el Oficial de Cumplimiento, y reportar inmediatamente la operación del cliente respecto del cual se ha tomado conocimiento por los medios de difusión pública que está siendo investigado o procesado por el delito de lavado de activos, delitos precedentes, el delito de financiamiento del terrorismo y/o delitos conexos.

miércoles, 1 de septiembre de 2010

Clientes o prevención antilavado: en la búsqueda de un equilibrio

No está en discusión que los clientes son parte fundamental para la existencia, vigencia y éxito de un negocio o empresa, sin adecuados procedimientos para la captación de clientes, el negocio correría el riesgo de ver mermadas sus ganancias y comprometería incluso su permanencia en el mercado. De este cúmulo de empresas que día a día se esfuerzan por continuar en el mercado están aquellas que tienen la condición de sujetos obligados a informar operaciones sospechosas de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, hecho que fomenta la aparición de la siguiente disyuntiva: o vendemos el producto o servicio o restringimos su acceso al someterlos al control anti lavado.

Por necesidad, la empresa vende su producto o servicio ofrecido sin importar quien sea el comprador, siempre que cumpla con pagar lo exigido, a lo mucho podemos pedirle alguna documentación o el llenado de algún formulario para completar su carpeta como cliente y cumplir con los papeleos legales, pero no verificamos la información que suministra ni valoramos adecuadamente los ingresos que declara ni la idoneidad de su actividad como fuente generadora de ingresos.

Lo óptimo sería hacer una adecuada revisión de la información del cliente y adoptar las medidas que sean convenientes para mitigar el riesgo que representa, evitando así la materialización del riesgo en perjuicio del propio negocio o empresa, aún cuando esto signifique solicitar al cliente nueva información, el llenado de nuevos documentos, entrevistas sobre aspectos específicos o visitas en sus locales. No siempre está bien visto por los titulares o gerentes del negocio o empresa el establecimiento de estas medidas. Esto nos conduce a realizar la siguiente ponderación: o le solicitamos al cliente información adicional o nos exponemos al riesgo de que vinculen a nuestro negocio o empresa con prácticas permisivas de lavado de activos o financiación terrorista, con el irreparable perjuicio reputacional que ello acarrearía así como la aplicación de sanciones por parte de la autoridad.

Es común en los empresarios que por captar clientes los requisitos para su admisión relacionados con la sustentación de ingresos se relajen, hecho que dada la extensión de la informalidad en nuestro país resulte comprensible. Esta realidad presenta un reto bastante grande para los Oficiales de Cumplimiento de los negocios o empresas que están obligadas por la Ley de comunicar operaciones sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo. La pregunta no puede otra: ¿qué hacer?

La respuesta se circunscribe al ámbito de los controles internos que deben implementarse en los negocios y empresas así como en las medidas de mitigación de riesgos que deben adoptarse cuando el cliente realiza alguna transacción considerada por los manuales de cumplimiento, la experiencia y la Ley como susceptible de mayor atención. No se trata de establecer nuevos controles ni adoptar medidas que entorpezcan severamente los procedimientos operativos vigentes, sino de reforzar el conocimiento del cliente y de su negocio como fuente generadora de sus ingresos en el marco de la debida diligencia que debe tener todo sujeto obligado a informar.

Debe buscarse un equilibrio, de modo que relajar los controles de admisión de nuevos clientes no signifique descuidar también los controles para prevenir el lavado de activos. En otros términos, ser complacientes para admitir clientes debe conducirnos a reforzar los controles anti lavado. De modo que, ante un conflicto de intereses como el planteado, el equilibrio deseado pasa por compensar la desventaja del control - cliente con la fortaleza del control anti lavado.

lunes, 9 de agosto de 2010

Los cambistas y la prevención antilavado

Partimos de la premisa, válida por cierto, que la actividad de intermediación monetaria realizada por los cambistas informales forma parte de nuestra economía y su presencia es importante no sólo porque constituye una fuente de trabajo sino como alternativa de cambio de divisas frente a otras instituciones y negocios que desarrollan actividades similares.

Pero también es verdad que cada vez se hace indispensable que la sociedad en general y sobre todo los sectores económicos involucrados, como es el caso de las personas naturales que se dedican a la compra y venta de divisas, que se formen consciencia de la necesidad de combatir al lavado de activos y al financiamiento del terrorismo. No está demás decir que la tarea encomendada por la Resolución SBS Nº 486-2008 y su modificatoria al negocio cambiario radica en el contexto de la prevención de dichos delitos, a través de la implementación y puesta en funcionamiento de un sistema de prevención antilavado y de la designación de un Oficial de Cumplimiento.

Un sistema de prevención en el negocio de compra venta de divisas requiere para su existencia de la materialización de las transacciones diarias que se realizan con los clientes a través del respectivo comprobante de pago. Pero, ¿cómo exigir a los cambistas informales que entreguen comprobantes de pago para sus operaciones de cambio cuando ni siquiera los cambistas formales recurren a dicho instrumento representativo de la transacción realizada? ¿No es acaso ajeno aquel escenario en el cual acudimos a la ventanilla de una casa de cambio formal para cambiar dólares y no se nos entrega el comprobante respectivo aún cuando realizamos operaciones por encima de mil dólares americanos?

Si la Administración Tributaria no fiscaliza a las personas naturales y jurídicas que se dedican a la compra venta de divisas, las dificultades para el control por parte del regulador antilavado se acrecientan. Sin embargo, esto no es un argumento válido que justifique la ausencia de control y presencia de la autoridad en dichos negocios.

La falta de regulación y control de los cambistas informales genera el riesgo de que se filtre e introduzca por su intermedio dinero sucio en la economía formal, con las consecuencias sociales, económicas y políticas que ello implica y que no es materia de este trabajo.

Una alternativa que podría ayudar a prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo desde la posición de los cambistas informales consistiría en realizar dos acciones concretas: 1) organizarse a través de una asociación de cambistas; y 2) asesorarse en prevención del lavado de dinero. Sin duda, esto no sustituye a las obligaciones legales, pero sería un paso importante en la lucha contra los delitos mencionados.

domingo, 25 de julio de 2010

Los cambistas y el lavado de dinero

El lavado de dinero constituye hoy en día un flagelo de gravísimas repercusiones para la sociedad, hacerle frente es una tarea que nos corresponde a todos y en especial a aquellas personas y negocios calificados por la ley como sujetos obligados a comunicar operaciones sospechosas.

Existen actividades que, por su propia naturaleza, son riesgosas o altamente sensibles a operaciones de legitimación de capitales de origen ilícito, y entre esas están las personas naturales que realizan operaciones de compraventa de divisas de manera informal.

El nivel de riesgo que presentan las operaciones de cambio de divisas consiste en el manejo de cantidades significativas de dinero en efectivo y que, por obvias razones, pueden facilitar las operaciones de blanqueo.

Entre otros, existen dos factores de riesgo consubstanciales a la actividad de cambio de divisas: 1) No se puede saber con exactitud la calidad de la fuente del efectivo utilizado en las operaciones de cambio; y 2) Por lo general, existen operaciones de cambio de divisas respecto de las cuales no se emite ningún comprobante de pago.

Los factores de riesgo mencionados generan el aumento de las probabilidades de canalización de recursos ilícitos a través del negocio de divisas, ya sea como punto de partida o de mero trámite para ulteriores actividades de blanqueo. Por el primer factor, existe la posibilidad de que se confunda el patrimonio del cambista con dinero ilícito; y, por el segundo, al no estar registradas las operaciones de cambio de divisas, no habría ningún registro y, por ende, ningún control. Si a estos factores, le añadimos el hecho de la escasa o nula supervisión y control que existe por parte del regulador antilavado, nos encontramos ante una situación, por decir lo menos, preocupante.

Los cambistas informales no tienen sistema de prevención ni registros de operaciones, el patrimonio del negocio está mezclado con el de su persona y no siempre declaran y pagan impuestos conforme a sus ingresos.

Una reforma que obligue a las personas naturales titulares del negocio de compra venta de divisas a constituirse como personas jurídicas y tener un establecimiento físico, ayudaría a mejorar el control y la supervisión, pero menoscabaría el derecho constitucional al trabajo. Es un problema sin duda muy delicado, habría que hacer en todo caso una ponderación de lo que más le conviene a la sociedad en su conjunto sin violentar los derechos de nadie. Ir tomando conciencia de dicha necesidad por el bien de la propia sociedad y de la economía en general, sería un buen paso.

viernes, 23 de julio de 2010

Prevención antilavado frente a estrategia penal

La regulación antilavado requiere que los sujetos obligados a informar cuenten con un sistema de prevención que les permita, entre otras cosas, detectar operaciones inusuales y reportar operaciones sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera, para ello deben adecuar su conducta a los deberes de debida diligencia para el conocimiento del cliente. Esto implica que deben verificar la información que les suministre el cliente pero siempre bajo el principio de la buena fe, requisito este último que es consubstancial a la naturaleza misma del negocio desarrollado por el sujeto obligado. Ser diligente no supone quebrantar dicho principio ni se agota en la recepción de la información.

En efecto, la debida diligencia en la prevención antilavado se contrapone a la actitud omisiva y negligente en la búsqueda, análisis y evaluación de la información del cliente por parte del sujeto obligado. Significa cumplir con las disposiciones legales sobre la materia relacionados con los archivos, registros y reportes de operaciones, documentos estos últimos que servirán para acreditar fehacientemente el cumplimiento de la ley. La debida diligencia como tal tiene límites que están dados tanto por la información proporcionada por el mismo cliente así como por aquella que llegue a recopilar el Oficial de Cumplimiento en las diferentes bases de datos públicas y privadas que cuente en el desempeño de sus funciones.

La naturaleza de la actividad preventiva desarrollada por el sujeto obligado a informar es eminentemente administrativa, su actuación se enmarca dentro del ámbito de la presunción o sospecha de ilicitud del origen de los fondos utilizados por los clientes dentro de la relación comercial establecida. El carácter de riesgo de la actividad de un cliente implica adoptar mayores y mejores medidas de debida diligencia para el conocimiento de la verdadera identidad del cliente así como del origen de los recursos que utiliza en sus operaciones. Dotar de respaldo documental para prevenir salir airoso de una eventual investigación por autoría o complicidad del lavado de activos va, sin duda, más allá de las medidas de debida diligencia que le exige la ley.

La regulación antilavado no obliga a los negocios a justificar la licitud mediante títulos y papeles sobre el origen de los fondos de sus clientes. Sin embargo, la complejidad de los esquemas de lavado de activos, el empleo de metodologías innovadoras, las rapidez de las transacciones comerciales así como el nivel avanzado de conocimientos que tienen las organizaciones criminales para la gestión de blanqueo, eleva el grado de exposición al riesgo del lavado de activos de los sujetos obligados, quienes pueden verse involucrados por acción (deliberadamente facilitan el lavado de activos a través de su negocio) o por omisión (quedan inmersos en una investigación penal por negligencia, displicencia o ceguera voluntaria frente a hechos manifiestamente sospechosos). Entonces cabe la siguiente pregunta: ¿los sujetos obligados deben ir diseñando una estrategia penal para hacer frente a una posible investigación por lavado de activos aún antes de haber sido citados por las autoridades?

En primer lugar, debe quedar claro que cumplir con la regulación antilavado no exime al sujeto obligado de una investigación penal. En segundo lugar, consideramos que cumplir con la regulación antilavado y, sobre todo, ser diligente en la evaluación de la información del cliente y en el análisis de sus operaciones disminuye sustancialmente de la atribución de responsabilidad.

En consecuencia, la planificación de una estrategia penal por parte del sujeto obligado antes de ser citado por las autoridades a declarar, ya sea como inculpado o como testigo, constituye una decisión que compete únicamente a sus representantes, cuyos costos deberán asumir ineludiblemente.

jueves, 15 de julio de 2010

Reflexiones sobre la función del Oficial de Cumplimiento

El ejercicio de las funciones del Oficial de Cumplimiento no es una tarea pacífica; por el contrario, está supeditada a un permanente control por parte del propio sujeto obligado a informar, llámese Directorio, Gerente General o dueño del negocio, por los auditores internos y externos, por los organismos supervisores, si los tuviera, y por la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú.

Si bien este control que recae sobre el Oficial de Cumplimiento está relacionado con el cumplimiento de las pautas, requisitos y formalidades establecidas en la Ley. No obstante, salvo los casos de operaciones sospechosas, no es posible que exista un control sobre la forma como el Oficial de Cumplimiento desarrolla su función de clasificación, tratamiento, análisis y evaluación de información para posteriormente, si el caso lo amerita, llegar a la conclusión de reporte de una operación por haberla calificado de sospechosa. Lo que en un principio fue reservado sólo al buen criterio del Oficial de Cumplimiento, esta circunstancia puede variar cuando su labor es cuestionada en una visita de inspección por una operación sospechosa de la que ha tenido conocimiento. Para evitar esta eventualidad es conveniente facilitar a los auditores toda aquella información relacionada con los análisis de operaciones, esta posición que no está sujeta al deber de reserva previene cualquier investigación en contra y los informes de los auditores pueden ser utilizados como argumentos de defensa para restar mérito a cualquier conducta negligente que pueda ser atribuida al Oficial de Cumplimiento.

El Oficial de Cumplimiento está supeditado a diversos factores que van a limitar el desarrollo de las tareas propias de su función. Analicemos brevemente algunos de ellos con prescindencia del tamaño, nivel de organización o volumen de operaciones de los sujetos obligados.

1.- Falta de sistemas informáticos: Uno de los factores que dificultan la labor diligente del Oficial de Cumplimiento es precisamente la carencia de sistemas informáticos, lo que implica que la información sobre los clientes y sus operaciones en el sujeto obligado no pueda tenerse a disposición en el breve plazo en el tiempo que dista entre la fecha de la operación y la fecha de conocimiento de dicha operación e información conexa por parte del Oficial de Cumplimiento. Esto conduce a diseñar esquemas alternativos para la centralización de la información sobre la base de un soporte documental elaborado por el personal a cargo del sujeto obligado, lo que puede generar riesgos como el registro defectuoso, intencional o no, de la información, o la ausencia de registro.

2.- Insuficiencia de personal: Un segundo factor que restringe la adecuada labor del Oficial de Cumplimiento es la falta de personal a su cargo. Todo sistema de prevención exige el mantenimiento de registros, archivos y actualización de información en las diferentes bases de datos internas, por lo que el trabajo del Oficial de Cumplimiento se diluye cuando tiene que ocuparse de actividades de índole mecánica en detrimento del procesamiento y tratamiento de información que tiene que realizar en el marco de su labor analítica que le compete.

3.- Falta de compromiso institucional. (gerentes y personal): Este factor limitante se presenta cuando el propio sujeto obligado a través de sus directores, gerentes o dueño no respaldan la labor del Oficial de Cumplimiento, dejando de lado sus recomendaciones o sugiriéndole “maneje” la información a fin evadir los registros o evitar el reporte de la operación sospechosa de un determinado cliente.

Asimismo, la falta de compromiso institucional también se pone de manifiesto cuando el personal del sujeto obligado en complicidad con sus directores, gerentes o dueño no colabora con el Oficial de Cumplimiento mediante la individualización y comunicación de operaciones inusuales o sospechosas, aún cuando implique una trasgresión del Código de Conducta, Manual para la Prevención y de la normatividad vigente sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

4.- Carencia de las prerrogativas propias de su función: Se produce cuando al Oficial de Cumplimiento sólo en el plano nominal se le asigna el nivel de gerente, la jerarquía propia de su función y la independencia, pero en la realidad no tiene los beneficios derivados de su nivel de gerente, tales como el sueldo y otras prerrogativas.

5.- Funciones compartidas: Se presenta cuando al Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva se le asigna labores ajenas a su función, debiéndolas cumplir por estar en relación de dependencia con el sujeto obligado.

Asimismo, para el desarrollo de la función de análisis de la información, el Oficial de Cumplimiento puede verse limitado por los siguientes aspectos:

A) Limitadas bases de datos. (acceso a internet).

B)Nivel poco desarrollado de herramientas de análisis.

C) Deficiencias en la alimentación de las diferentes bases de datos.

D) Sobrecarga laboral.

jueves, 8 de julio de 2010

Sobre los análisis de operaciones y relaciones lógicas

Un tema central dentro de todo el Sistema de Prevención del Lavado de Activos en los sujetos obligados, son los análisis de operaciones, es decir, aquella labor que realiza el Oficial de Cumplimiento para calificar una operación como sospechosa luego de que la alerta de información ha sido activada y que por tal razón requiere un avocamiento particular por parte de dicho funcionario.

Analizar las operaciones es la expresión que simplifica la actividad de ponderación del riesgo que se extiende hacia la información sobre el cliente y sus operaciones, forma parte de un todo, que debe ser necesariamente tratado como tal y no por cada uno de sus elementos.

Como premisa inicial diremos que nos encontramos en una etapa en la cual la información del cliente ha sido debidamente verificada, confrontada, cotejada o cruzada con otras bases de datos, y corresponde ahora determinar si las operaciones realizadas por el cliente encuentran justificación en la información que se tiene de él, fundamentalmente, en lo que concierne a sus ingresos y a la fuente productora de los mismos; y, si las operaciones realizadas corresponden a su propósito personal o comercial.

Toda la información diseminada en documentos, bases de datos o sistemas informáticos debe conducirnos a establecer la lógica de las siguientes relaciones:

Primera relación: Fuente de ingresos - ingresos generados - operaciones realizadas: La fuente de ingresos debe ser capaz de generar ingresos por tal frecuencia y magnitud que permita hacer las operaciones finalmente realizadas.

Segunda relación: Interés personal o comercial - operaciones realizadas: Las operaciones comerciales realizadas deben corresponder al interés particular o de negocios del cliente.

La ruptura o quiebre de estas relaciones eleva sustancialmente el riesgo de lavado de activos e incrementa las probabilidades de que la operación bajo análisis sea sospechosa.