El lavado de dinero constituye hoy en día un flagelo de gravísimas repercusiones para la sociedad, hacerle frente es una tarea que nos corresponde a todos y en especial a aquellas personas y negocios calificados por la ley como sujetos obligados a comunicar operaciones sospechosas.
Existen actividades que, por su propia naturaleza, son riesgosas o altamente sensibles a operaciones de legitimación de capitales de origen ilícito, y entre esas están las personas naturales que realizan operaciones de compraventa de divisas de manera informal.
El nivel de riesgo que presentan las operaciones de cambio de divisas consiste en el manejo de cantidades significativas de dinero en efectivo y que, por obvias razones, pueden facilitar las operaciones de blanqueo.
Entre otros, existen dos factores de riesgo consubstanciales a la actividad de cambio de divisas: 1) No se puede saber con exactitud la calidad de la fuente del efectivo utilizado en las operaciones de cambio; y 2) Por lo general, existen operaciones de cambio de divisas respecto de las cuales no se emite ningún comprobante de pago.
Los factores de riesgo mencionados generan el aumento de las probabilidades de canalización de recursos ilícitos a través del negocio de divisas, ya sea como punto de partida o de mero trámite para ulteriores actividades de blanqueo. Por el primer factor, existe la posibilidad de que se confunda el patrimonio del cambista con dinero ilícito; y, por el segundo, al no estar registradas las operaciones de cambio de divisas, no habría ningún registro y, por ende, ningún control. Si a estos factores, le añadimos el hecho de la escasa o nula supervisión y control que existe por parte del regulador antilavado, nos encontramos ante una situación, por decir lo menos, preocupante.
Los cambistas informales no tienen sistema de prevención ni registros de operaciones, el patrimonio del negocio está mezclado con el de su persona y no siempre declaran y pagan impuestos conforme a sus ingresos.
Una reforma que obligue a las personas naturales titulares del negocio de compra venta de divisas a constituirse como personas jurídicas y tener un establecimiento físico, ayudaría a mejorar el control y la supervisión, pero menoscabaría el derecho constitucional al trabajo. Es un problema sin duda muy delicado, habría que hacer en todo caso una ponderación de lo que más le conviene a la sociedad en su conjunto sin violentar los derechos de nadie. Ir tomando conciencia de dicha necesidad por el bien de la propia sociedad y de la economía en general, sería un buen paso.
domingo, 25 de julio de 2010
viernes, 23 de julio de 2010
Prevención antilavado frente a estrategia penal
La regulación antilavado requiere que los sujetos obligados a informar cuenten con un sistema de prevención que les permita, entre otras cosas, detectar operaciones inusuales y reportar operaciones sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera, para ello deben adecuar su conducta a los deberes de debida diligencia para el conocimiento del cliente. Esto implica que deben verificar la información que les suministre el cliente pero siempre bajo el principio de la buena fe, requisito este último que es consubstancial a la naturaleza misma del negocio desarrollado por el sujeto obligado. Ser diligente no supone quebrantar dicho principio ni se agota en la recepción de la información.
En efecto, la debida diligencia en la prevención antilavado se contrapone a la actitud omisiva y negligente en la búsqueda, análisis y evaluación de la información del cliente por parte del sujeto obligado. Significa cumplir con las disposiciones legales sobre la materia relacionados con los archivos, registros y reportes de operaciones, documentos estos últimos que servirán para acreditar fehacientemente el cumplimiento de la ley. La debida diligencia como tal tiene límites que están dados tanto por la información proporcionada por el mismo cliente así como por aquella que llegue a recopilar el Oficial de Cumplimiento en las diferentes bases de datos públicas y privadas que cuente en el desempeño de sus funciones.
La naturaleza de la actividad preventiva desarrollada por el sujeto obligado a informar es eminentemente administrativa, su actuación se enmarca dentro del ámbito de la presunción o sospecha de ilicitud del origen de los fondos utilizados por los clientes dentro de la relación comercial establecida. El carácter de riesgo de la actividad de un cliente implica adoptar mayores y mejores medidas de debida diligencia para el conocimiento de la verdadera identidad del cliente así como del origen de los recursos que utiliza en sus operaciones. Dotar de respaldo documental para prevenir salir airoso de una eventual investigación por autoría o complicidad del lavado de activos va, sin duda, más allá de las medidas de debida diligencia que le exige la ley.
La regulación antilavado no obliga a los negocios a justificar la licitud mediante títulos y papeles sobre el origen de los fondos de sus clientes. Sin embargo, la complejidad de los esquemas de lavado de activos, el empleo de metodologías innovadoras, las rapidez de las transacciones comerciales así como el nivel avanzado de conocimientos que tienen las organizaciones criminales para la gestión de blanqueo, eleva el grado de exposición al riesgo del lavado de activos de los sujetos obligados, quienes pueden verse involucrados por acción (deliberadamente facilitan el lavado de activos a través de su negocio) o por omisión (quedan inmersos en una investigación penal por negligencia, displicencia o ceguera voluntaria frente a hechos manifiestamente sospechosos). Entonces cabe la siguiente pregunta: ¿los sujetos obligados deben ir diseñando una estrategia penal para hacer frente a una posible investigación por lavado de activos aún antes de haber sido citados por las autoridades?
En primer lugar, debe quedar claro que cumplir con la regulación antilavado no exime al sujeto obligado de una investigación penal. En segundo lugar, consideramos que cumplir con la regulación antilavado y, sobre todo, ser diligente en la evaluación de la información del cliente y en el análisis de sus operaciones disminuye sustancialmente de la atribución de responsabilidad.
En consecuencia, la planificación de una estrategia penal por parte del sujeto obligado antes de ser citado por las autoridades a declarar, ya sea como inculpado o como testigo, constituye una decisión que compete únicamente a sus representantes, cuyos costos deberán asumir ineludiblemente.
En efecto, la debida diligencia en la prevención antilavado se contrapone a la actitud omisiva y negligente en la búsqueda, análisis y evaluación de la información del cliente por parte del sujeto obligado. Significa cumplir con las disposiciones legales sobre la materia relacionados con los archivos, registros y reportes de operaciones, documentos estos últimos que servirán para acreditar fehacientemente el cumplimiento de la ley. La debida diligencia como tal tiene límites que están dados tanto por la información proporcionada por el mismo cliente así como por aquella que llegue a recopilar el Oficial de Cumplimiento en las diferentes bases de datos públicas y privadas que cuente en el desempeño de sus funciones.
La naturaleza de la actividad preventiva desarrollada por el sujeto obligado a informar es eminentemente administrativa, su actuación se enmarca dentro del ámbito de la presunción o sospecha de ilicitud del origen de los fondos utilizados por los clientes dentro de la relación comercial establecida. El carácter de riesgo de la actividad de un cliente implica adoptar mayores y mejores medidas de debida diligencia para el conocimiento de la verdadera identidad del cliente así como del origen de los recursos que utiliza en sus operaciones. Dotar de respaldo documental para prevenir salir airoso de una eventual investigación por autoría o complicidad del lavado de activos va, sin duda, más allá de las medidas de debida diligencia que le exige la ley.
La regulación antilavado no obliga a los negocios a justificar la licitud mediante títulos y papeles sobre el origen de los fondos de sus clientes. Sin embargo, la complejidad de los esquemas de lavado de activos, el empleo de metodologías innovadoras, las rapidez de las transacciones comerciales así como el nivel avanzado de conocimientos que tienen las organizaciones criminales para la gestión de blanqueo, eleva el grado de exposición al riesgo del lavado de activos de los sujetos obligados, quienes pueden verse involucrados por acción (deliberadamente facilitan el lavado de activos a través de su negocio) o por omisión (quedan inmersos en una investigación penal por negligencia, displicencia o ceguera voluntaria frente a hechos manifiestamente sospechosos). Entonces cabe la siguiente pregunta: ¿los sujetos obligados deben ir diseñando una estrategia penal para hacer frente a una posible investigación por lavado de activos aún antes de haber sido citados por las autoridades?
En primer lugar, debe quedar claro que cumplir con la regulación antilavado no exime al sujeto obligado de una investigación penal. En segundo lugar, consideramos que cumplir con la regulación antilavado y, sobre todo, ser diligente en la evaluación de la información del cliente y en el análisis de sus operaciones disminuye sustancialmente de la atribución de responsabilidad.
En consecuencia, la planificación de una estrategia penal por parte del sujeto obligado antes de ser citado por las autoridades a declarar, ya sea como inculpado o como testigo, constituye una decisión que compete únicamente a sus representantes, cuyos costos deberán asumir ineludiblemente.
jueves, 15 de julio de 2010
Reflexiones sobre la función del Oficial de Cumplimiento
El ejercicio de las funciones del Oficial de Cumplimiento no es una tarea pacífica; por el contrario, está supeditada a un permanente control por parte del propio sujeto obligado a informar, llámese Directorio, Gerente General o dueño del negocio, por los auditores internos y externos, por los organismos supervisores, si los tuviera, y por la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú.
Si bien este control que recae sobre el Oficial de Cumplimiento está relacionado con el cumplimiento de las pautas, requisitos y formalidades establecidas en la Ley. No obstante, salvo los casos de operaciones sospechosas, no es posible que exista un control sobre la forma como el Oficial de Cumplimiento desarrolla su función de clasificación, tratamiento, análisis y evaluación de información para posteriormente, si el caso lo amerita, llegar a la conclusión de reporte de una operación por haberla calificado de sospechosa. Lo que en un principio fue reservado sólo al buen criterio del Oficial de Cumplimiento, esta circunstancia puede variar cuando su labor es cuestionada en una visita de inspección por una operación sospechosa de la que ha tenido conocimiento. Para evitar esta eventualidad es conveniente facilitar a los auditores toda aquella información relacionada con los análisis de operaciones, esta posición que no está sujeta al deber de reserva previene cualquier investigación en contra y los informes de los auditores pueden ser utilizados como argumentos de defensa para restar mérito a cualquier conducta negligente que pueda ser atribuida al Oficial de Cumplimiento.
El Oficial de Cumplimiento está supeditado a diversos factores que van a limitar el desarrollo de las tareas propias de su función. Analicemos brevemente algunos de ellos con prescindencia del tamaño, nivel de organización o volumen de operaciones de los sujetos obligados.
1.- Falta de sistemas informáticos: Uno de los factores que dificultan la labor diligente del Oficial de Cumplimiento es precisamente la carencia de sistemas informáticos, lo que implica que la información sobre los clientes y sus operaciones en el sujeto obligado no pueda tenerse a disposición en el breve plazo en el tiempo que dista entre la fecha de la operación y la fecha de conocimiento de dicha operación e información conexa por parte del Oficial de Cumplimiento. Esto conduce a diseñar esquemas alternativos para la centralización de la información sobre la base de un soporte documental elaborado por el personal a cargo del sujeto obligado, lo que puede generar riesgos como el registro defectuoso, intencional o no, de la información, o la ausencia de registro.
2.- Insuficiencia de personal: Un segundo factor que restringe la adecuada labor del Oficial de Cumplimiento es la falta de personal a su cargo. Todo sistema de prevención exige el mantenimiento de registros, archivos y actualización de información en las diferentes bases de datos internas, por lo que el trabajo del Oficial de Cumplimiento se diluye cuando tiene que ocuparse de actividades de índole mecánica en detrimento del procesamiento y tratamiento de información que tiene que realizar en el marco de su labor analítica que le compete.
3.- Falta de compromiso institucional. (gerentes y personal): Este factor limitante se presenta cuando el propio sujeto obligado a través de sus directores, gerentes o dueño no respaldan la labor del Oficial de Cumplimiento, dejando de lado sus recomendaciones o sugiriéndole “maneje” la información a fin evadir los registros o evitar el reporte de la operación sospechosa de un determinado cliente.
Asimismo, la falta de compromiso institucional también se pone de manifiesto cuando el personal del sujeto obligado en complicidad con sus directores, gerentes o dueño no colabora con el Oficial de Cumplimiento mediante la individualización y comunicación de operaciones inusuales o sospechosas, aún cuando implique una trasgresión del Código de Conducta, Manual para la Prevención y de la normatividad vigente sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
4.- Carencia de las prerrogativas propias de su función: Se produce cuando al Oficial de Cumplimiento sólo en el plano nominal se le asigna el nivel de gerente, la jerarquía propia de su función y la independencia, pero en la realidad no tiene los beneficios derivados de su nivel de gerente, tales como el sueldo y otras prerrogativas.
5.- Funciones compartidas: Se presenta cuando al Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva se le asigna labores ajenas a su función, debiéndolas cumplir por estar en relación de dependencia con el sujeto obligado.
Asimismo, para el desarrollo de la función de análisis de la información, el Oficial de Cumplimiento puede verse limitado por los siguientes aspectos:
A) Limitadas bases de datos. (acceso a internet).
B)Nivel poco desarrollado de herramientas de análisis.
C) Deficiencias en la alimentación de las diferentes bases de datos.
D) Sobrecarga laboral.
Si bien este control que recae sobre el Oficial de Cumplimiento está relacionado con el cumplimiento de las pautas, requisitos y formalidades establecidas en la Ley. No obstante, salvo los casos de operaciones sospechosas, no es posible que exista un control sobre la forma como el Oficial de Cumplimiento desarrolla su función de clasificación, tratamiento, análisis y evaluación de información para posteriormente, si el caso lo amerita, llegar a la conclusión de reporte de una operación por haberla calificado de sospechosa. Lo que en un principio fue reservado sólo al buen criterio del Oficial de Cumplimiento, esta circunstancia puede variar cuando su labor es cuestionada en una visita de inspección por una operación sospechosa de la que ha tenido conocimiento. Para evitar esta eventualidad es conveniente facilitar a los auditores toda aquella información relacionada con los análisis de operaciones, esta posición que no está sujeta al deber de reserva previene cualquier investigación en contra y los informes de los auditores pueden ser utilizados como argumentos de defensa para restar mérito a cualquier conducta negligente que pueda ser atribuida al Oficial de Cumplimiento.
El Oficial de Cumplimiento está supeditado a diversos factores que van a limitar el desarrollo de las tareas propias de su función. Analicemos brevemente algunos de ellos con prescindencia del tamaño, nivel de organización o volumen de operaciones de los sujetos obligados.
1.- Falta de sistemas informáticos: Uno de los factores que dificultan la labor diligente del Oficial de Cumplimiento es precisamente la carencia de sistemas informáticos, lo que implica que la información sobre los clientes y sus operaciones en el sujeto obligado no pueda tenerse a disposición en el breve plazo en el tiempo que dista entre la fecha de la operación y la fecha de conocimiento de dicha operación e información conexa por parte del Oficial de Cumplimiento. Esto conduce a diseñar esquemas alternativos para la centralización de la información sobre la base de un soporte documental elaborado por el personal a cargo del sujeto obligado, lo que puede generar riesgos como el registro defectuoso, intencional o no, de la información, o la ausencia de registro.
2.- Insuficiencia de personal: Un segundo factor que restringe la adecuada labor del Oficial de Cumplimiento es la falta de personal a su cargo. Todo sistema de prevención exige el mantenimiento de registros, archivos y actualización de información en las diferentes bases de datos internas, por lo que el trabajo del Oficial de Cumplimiento se diluye cuando tiene que ocuparse de actividades de índole mecánica en detrimento del procesamiento y tratamiento de información que tiene que realizar en el marco de su labor analítica que le compete.
3.- Falta de compromiso institucional. (gerentes y personal): Este factor limitante se presenta cuando el propio sujeto obligado a través de sus directores, gerentes o dueño no respaldan la labor del Oficial de Cumplimiento, dejando de lado sus recomendaciones o sugiriéndole “maneje” la información a fin evadir los registros o evitar el reporte de la operación sospechosa de un determinado cliente.
Asimismo, la falta de compromiso institucional también se pone de manifiesto cuando el personal del sujeto obligado en complicidad con sus directores, gerentes o dueño no colabora con el Oficial de Cumplimiento mediante la individualización y comunicación de operaciones inusuales o sospechosas, aún cuando implique una trasgresión del Código de Conducta, Manual para la Prevención y de la normatividad vigente sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
4.- Carencia de las prerrogativas propias de su función: Se produce cuando al Oficial de Cumplimiento sólo en el plano nominal se le asigna el nivel de gerente, la jerarquía propia de su función y la independencia, pero en la realidad no tiene los beneficios derivados de su nivel de gerente, tales como el sueldo y otras prerrogativas.
5.- Funciones compartidas: Se presenta cuando al Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva se le asigna labores ajenas a su función, debiéndolas cumplir por estar en relación de dependencia con el sujeto obligado.
Asimismo, para el desarrollo de la función de análisis de la información, el Oficial de Cumplimiento puede verse limitado por los siguientes aspectos:
A) Limitadas bases de datos. (acceso a internet).
B)Nivel poco desarrollado de herramientas de análisis.
C) Deficiencias en la alimentación de las diferentes bases de datos.
D) Sobrecarga laboral.
jueves, 8 de julio de 2010
Sobre los análisis de operaciones y relaciones lógicas
Un tema central dentro de todo el Sistema de Prevención del Lavado de Activos en los sujetos obligados, son los análisis de operaciones, es decir, aquella labor que realiza el Oficial de Cumplimiento para calificar una operación como sospechosa luego de que la alerta de información ha sido activada y que por tal razón requiere un avocamiento particular por parte de dicho funcionario.
Analizar las operaciones es la expresión que simplifica la actividad de ponderación del riesgo que se extiende hacia la información sobre el cliente y sus operaciones, forma parte de un todo, que debe ser necesariamente tratado como tal y no por cada uno de sus elementos.
Como premisa inicial diremos que nos encontramos en una etapa en la cual la información del cliente ha sido debidamente verificada, confrontada, cotejada o cruzada con otras bases de datos, y corresponde ahora determinar si las operaciones realizadas por el cliente encuentran justificación en la información que se tiene de él, fundamentalmente, en lo que concierne a sus ingresos y a la fuente productora de los mismos; y, si las operaciones realizadas corresponden a su propósito personal o comercial.
Toda la información diseminada en documentos, bases de datos o sistemas informáticos debe conducirnos a establecer la lógica de las siguientes relaciones:
Primera relación: Fuente de ingresos - ingresos generados - operaciones realizadas: La fuente de ingresos debe ser capaz de generar ingresos por tal frecuencia y magnitud que permita hacer las operaciones finalmente realizadas.
Segunda relación: Interés personal o comercial - operaciones realizadas: Las operaciones comerciales realizadas deben corresponder al interés particular o de negocios del cliente.
La ruptura o quiebre de estas relaciones eleva sustancialmente el riesgo de lavado de activos e incrementa las probabilidades de que la operación bajo análisis sea sospechosa.
Analizar las operaciones es la expresión que simplifica la actividad de ponderación del riesgo que se extiende hacia la información sobre el cliente y sus operaciones, forma parte de un todo, que debe ser necesariamente tratado como tal y no por cada uno de sus elementos.
Como premisa inicial diremos que nos encontramos en una etapa en la cual la información del cliente ha sido debidamente verificada, confrontada, cotejada o cruzada con otras bases de datos, y corresponde ahora determinar si las operaciones realizadas por el cliente encuentran justificación en la información que se tiene de él, fundamentalmente, en lo que concierne a sus ingresos y a la fuente productora de los mismos; y, si las operaciones realizadas corresponden a su propósito personal o comercial.
Toda la información diseminada en documentos, bases de datos o sistemas informáticos debe conducirnos a establecer la lógica de las siguientes relaciones:
Primera relación: Fuente de ingresos - ingresos generados - operaciones realizadas: La fuente de ingresos debe ser capaz de generar ingresos por tal frecuencia y magnitud que permita hacer las operaciones finalmente realizadas.
Segunda relación: Interés personal o comercial - operaciones realizadas: Las operaciones comerciales realizadas deben corresponder al interés particular o de negocios del cliente.
La ruptura o quiebre de estas relaciones eleva sustancialmente el riesgo de lavado de activos e incrementa las probabilidades de que la operación bajo análisis sea sospechosa.
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