jueves, 24 de febrero de 2011

El conocimiento del cliente en la prevención anti lavado

El conocimiento del cliente constituye la médula central de las medidas destinadas a prevenir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo (Luis Lamas Puccio, Inteligencia Financiera y Operaciones Sospechosas, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pág. 129).
La concepción tradicional sobre prevención del lavado de activos se centra sin duda en el conocimiento del cliente (KYC), cuyas aplicaciones en la actualidad tienen plena vigencia; sin embargo, la tendencia moderna se orienta hacia el conocimiento del riesgo (KYR), a través de un Programa AML basado en el Riesgo (Ramón García Gibson, Evolución de los equipos de cumplimiento tradicionales: UIFs dentro de las instituciones financieras, II Congreso Internacional sobre Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, realizado en Lima, durante los días 19, 20 y 21 de mayo de 2010), cuyos pilares son los siguientes:
- Perfil de riesgo al momento de la apertura.
- Perfil histórico.
- Clasificación del cliente por estatus de riesgo.
- Expedientes completos de clientes.
- Monitoreo especializado para clientes de alto riesgo.
- Geografías tanto nacionales como internacionales.
- Información de autoridades de inteligencia y otras fuentes.
- Escalamiento adecuado.
- Grupo especial de inteligencia para clientes de alto riesgo.
El conocimiento del cliente consiste fundamentalmente en identificar al cliente, el mismo que tiene una extensión tripartita. Comprende identificar a la persona, responde a la pregunta ¿quién es?; identificar su actividad económica, responde a la pregunta ¿qué hace?; e, identificar la finalidad de la relación comercial que establece con el sujeto obligado, responde a la pregunta ¿para qué?
Es de suma importancia dotar a cada organización integrante de la economía de normas, procedimientos y controles internos encaminados a tener un eficaz y completo conocimiento de los clientes y sus actividades, con el fin de confirmar y documentar la verdadera identidad de los que mantengan cualquier tipo de relación comercial, garantizar que no se realicen operaciones con personas físicas o jurídicas cuyas identidades no se puedan confirmar, o con aquellas que no faciliten la información necesaria o que hayan proporcionado información falsa o con incoherencias significativas (Héctor Pérez Lamela, Lavado de Dinero, Doctrina y Práctica sobre la Prevención e Investigación de Operaciones Sospechosas, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 23).
El conocimiento del cliente no se agota en solicitarle su documento de identidad ni en archivar una copia del mismo en su carpeta, expediente o file administrativo, se extiende al conocimiento y verificación de la fuente generadora de sus ingresos y al propósito perseguido con el establecimiento de la relación comercial con el sujeto obligado.
Tanto la normativa española como las normas internacionales consideran insuficiente la obligación de identificar a los clientes. No basta con saber quién es un cliente, sino que es necesario conocer cuál es su actividad y cuáles son sus fuentes de ingreso. Al establecerse relaciones de negocio, los sujetos obligados recabarán información de sus clientes con el objeto de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo, adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de la información. Éstas consistirán en la aplicación de procedimientos de verificación de las actividades declaradas por los clientes. Para ello, se tendrá en cuenta el nivel de riesgo y se buscará información relacionada con la actividad declarada por el cliente (Juan Miguel del Cid Gómez, El Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, Madrid, 2007, pág. 171-172).
El conocimiento del cliente se considera el factor de análisis fundamental en la prevención contra el lavado de dinero, que junto con la fase de análisis de las operaciones sospechosas integran la columna vertebral del sistema. Con el fin de lograr el estricto cumplimiento del principio “conozca a su cliente” se deberán establecer normas que contemplen todos los aspectos objetivos y subjetivos de cada perfil del cliente, tanto en lo global como en lo individual (Héctor Pérez Lamela, Lavado de Dinero, Doctrina y Práctica sobre la Prevención e Investigación de Operaciones Sospechosas, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 27).
Antes de desarrollar las implicancias del conocimiento del cliente dentro del contexto dado por el sistema de prevención, es importante referirnos primero al significado del término cliente desde el punto de vista del cumplimiento anti lavado.
El artículo 7º de la Resolución SBS Nº 838-2008, Normas Complementarias para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, modificada por la Resolución SBS Nº 11695, establece que clientes son “todas las personas naturales y jurídicas con las que se establece o mantiene relaciones comerciales para la prestación de algún servicio o el suministro de cualquier producto propio del sistema financiero, de seguros, de pensiones, de las empresas de servicios complementarios y conexos u otro que corresponda a las operaciones autorizadas a las empresas de conformidad con la Ley General, las disposiciones emitidas por la Superintendencia y demás normas pertinentes”.
Similar tenor está contenido en el artículo 6º de la Resolución SBS Nº 486-2008, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, de aplicación general a los sujetos obligados a informar que carecen de órganos supervisores, cuando establece que “son clientes todas las personas naturales y jurídicas a las que el sujeto obligado presta algún servicio propio de su giro o actividad comercial”.
Por su parte, la Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y/o Financiamiento del Terrorismo, aplicables a las empresas que están bajo el ámbito de supervisión y control de la CONASEV, al regular lo concerniente a los clientes en su artículo 6º, establece que lo son “todas las personas naturales o jurídicas con las que se inicia o mantiene relaciones comerciales para la prestación de algún servicio o el suministro de cualquier producto propio del mercado de valores o del sistema de fondos colectivos, de conformidad con la Ley del Mercado de Valores, Ley de Fondos de Inversión, Ley de Fondos Colectivos, así como con las disposiciones emitidas por CONASEV y demás normas pertinentes, según corresponda”.
Por último, la Resolución Ministerial Nº 063-2009-MINCETUR/DM, que aprueba la Directiva Nº 01-2009-MINCETUR/DM, Norma para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, aplicable a las empresas que explotan Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas, define al cliente como “toda persona natural que participa, interviene o es sujeto activo de los juegos de casino y/o máquinas tragamonedas”.
Sobre la base de las definiciones legales esbozadas se puede arribar a las siguientes características del término cliente:
a) Comprende tanto a las personas físicas como a las colectivas.
b) El substrato de la categoría de clientes yace en el vínculo comercial con los sujetos obligados.
c) Es indiferente que la relación de índole comercial entre los sujetos obligados y sus clientes sea para la prestación de algún servicio o para el suministro de cualquier producto, ya que ello dependerá de la actividad económica desarrollada por los sujetos obligados.
d) La relación comercial de los clientes con los sujetos obligados no se agota luego de iniciada, ésta se mantiene en el tiempo hasta su término final, esto es, cuando los clientes han sido satisfechos con el producto o servicio por parte de los sujetos obligados.
No obstante las notas distintivas que caracterizan a los clientes, las normas citadas han extendido los alcances de la definición a otros sujetos (personas) que no siéndolos en estricto se los considera como tales para los efectos de su identificación. En ese sentido, se considerará como clientes, tratándose de empresas de seguros, al tomador o contratante, al asegurado y al beneficiario del seguro; tratándose de las administradoras privadas de fondos de pensiones, son clientes los afiliados al Sistema Privado de Pensiones. De igual modo, en el caso de las Cooperativas de Ahorro y Crédito no autorizadas a operar con recursos del público, se considerará como clientes a los socios que han cumplido con los requisitos exigidos, conforme a las propias normas internas de cada cooperativa a la cual se asocian, y con quienes en virtud de dicha condición mantienen o establecen relaciones para la prestación de servicios o suministro de productos propios de las cooperativas, según sus normas aplicables y operaciones autorizadas.
También serán considerados clientes tanto al mandatario como al mandante, al ordenante y al beneficiario de las operaciones comerciales o servicios solicitados a los sujetos obligados supervisados por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Asimismo, tratándose de las bolsas de valores y otros mecanismos centralizados de negociación y en el caso de las instituciones de compensación y liquidación de valores, se considerará como clientes a las sociedades agentes de bolsa. También lo será el vendedor y el comprador, el reportante y reportado en las operaciones bursátiles. De igual modo, para el caso de las empresas administradoras de fondos colectivos, se considerará cliente a la persona a nombre de la cual figurará el bien o servicio adquirido por medio del sistema de fondos colectivos.
Por último, se considerará como cliente tanto al mandatario como al mandante, al representante como al representado, así como al beneficiario de las operaciones comerciales o servicios solicitados a los sujetos obligados supervisado por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
Los clientes o a las personas a quienes se les da ese tratamiento reciben diferentes denominaciones según la relación comercial establecida con algún sujeto obligado, pudiendo clasificarse por clientes por definición y clientes por extensión.
Los clientes por definición son las personas naturales y jurídicas con las que se establece o mantiene relaciones comerciales para la prestación de servicios o suministro de productos propio del sujeto obligado.
Los clientes por extensión son aquellos a quienes se les da el tratamiento de clientes para los efectos de su identificación, específicamente, en los siguientes casos:
- En las empresas de seguros, recibe el nombre de tomador o contratante, asegurado, beneficiario.
- En las empresas administradoras de fondos de pensiones: recibe el nombre de afiliados.
- En las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con recursos del público, recibe el nombre de socios.
- En los sujetos obligados supervisados por la SBS, recibe el nombre de mandatario, mandante, representante, representado, ordenante, beneficiario.
- En los sujetos obligados que carecen de órganos supervisores, recibe el nombre de representante o mandante.
- En las bolsas de valores y otros mecanismos centralizados de negociación y en las instituciones de compensación y liquidación de valores, recibe el nombre de sociedades agentes de bolsa.
- En los sujetos obligados supervisados por CONASEV, recibe el nombre de mandatario, mandante, representante, representado, beneficiario.
- En los sujetos obligados que realizan operaciones bursátiles, recibe el nombre de vendedor, comprador, reportante, reportado
- En las administradoras de fondos colectivos, recibe el nombre de beneficiario final.
- En los sujetos obligados que carecen de órganos supervisores y los supervisados por CONASEV, recibe el nombre de habituales, ocasionales, nacionales, extranjeros.
Habiéndose efectuado un breve recuento normativo sobre el tratamiento atribuido al concepto «cliente», así como su aplicación extensiva a otros individuos vinculados a la relación sujeto obligado – cliente, corresponde ahora desarrollar las implicancias del mecanismo de prevención más importante de todo sistema para prevenir y detectar operaciones sospechosas, como es el conocimiento del cliente.
En el marco del conocimiento del cliente, habíamos dejado expuesto que lo sustancial es identificar al cliente, hecho que responde a las preguntas ¿quién es?, ¿qué hace? y ¿para qué se relaciona?
La primera vertiente del conocimiento del cliente consiste en conocer ¿quién es el cliente?, que corresponde a la exigencia de su adecuada identificación, es decir, conocer la verdadera identidad de los clientes, e identificar a los clientes no es sino el primer peldaño en el engranaje procedimental destinado a la detección de operaciones sospechosas al interior de los sujetos obligados.
Con respecto a la identificación de los clientes y a la verificación de su identidad, los negocios y empresas obligadas deberán cumplir procedimientos razonables para (Art. 327° de la USA Patriot Act):
- Verificar la identidad de toda persona que pretenda abrir una cuenta, en la medida razonable y practicable.
- Mantener registros de la información utilizada para verificar la identidad de una persona, incluyendo su nombre, domicilio y demás información identificatoria; y,
- Consultar listados de terroristas u organizaciones terroristas, confirmados o sospechosos, entregados a la entidad financiera por los organismos gubernamentales con el fin de determinar si una persona que pretende abrir una cuenta aparece en dichos listados.
La identificación del cliente dependerá del tipo de persona de quien se trate, pudiendo ser ésta natural o jurídica.
Para la identificación del cliente que es persona natural, deberá accederse al conocimiento de la información relacionada con su nombre completo; el tipo y número del documento de identidad; el lugar y la fecha de su nacimiento; su nacionalidad y residencia; y su domicilio.
Para el caso del cliente que es persona jurídica, su identificación requiere el conocimiento de información y sobre su denominación o razón social; su registro único de contribuyente, si lo tiene; y su domicilio social, así como sus agencias, sucursales u otros locales donde desarrolla las actividades propias al giro de su negocio.
Es información complementaria al conocimiento del cliente como persona natural, aquella consistente en las referencias personales, números telefónicos y correos electrónicos que el cliente pudiera proporcionar al sujeto obligado. De igual modo, respecto al conocimiento del cliente como persona jurídica, la información complementaria será la identificación de sus administradores, de sus socios o asociados, que tengan a título personal o indirectamente más de 5% del capital social, aporte o participación en la persona jurídica; los números telefónicos del domicilio social, de sus agencias, sucursales u otros locales donde desarrolla su actividad económica; y de sus representantes y el otorgamiento de los poderes correspondientes.
El tipo de documento de identidad varía dependiendo de la condición del cliente como persona natural. Veamos:
- Si el cliente es nacional, deberá identificarse con su documento nacional de identidad.
- Si el cliente es extranjero residente, deberá identificarse con su carné de extranjería.
- Si el cliente es extranjero no residente, deberá identificarse con su pasaporte.
Aquí resulta pertinente señalar la información casi anecdótica para la identificación del cliente exigida a los sujetos obligados supervisados y controlados por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. Esta información se refiere a las “señas particulares” de sus clientes que el sujeto obligado debe registrar y verificar por medios fehacientes. Así lo establece el artículo 7º de la Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y/o Financiamiento del Terrorismo. Por «señas particulares» se entiende aquellos rasgos físicos, signos exteriores de la personalidad o cualidades distintivos del comportamiento que hacen a una persona individualmente diferente de los demás. Registrar y verificar por medios fehacientes las “señas particulares” de todos los clientes del sujeto obligado, que por cierto tiende a aumentar paulatinamente en el tiempo, se erige como una labor por demás ociosa e inútil. Si lo que se quiere es identificar al cliente como titular de alguna operación o transacción, basta y sobra con la demás información exigida según la mencionada norma, en todo caso, si la aspiración estuvo en identificar a un cliente que suministró información falsa y de quien se presume la realización de actividades de lavado de activos para su posterior detención y captura como autor del delito, ésta es propiamente una labor de investigación policial que excede las medidas preventivas de identificación por parte de los sujetos obligados.
La segunda vertiente del conocimiento del cliente consiste en conocer ¿qué hace o a qué se dedica? y nos lleva a identificar la fuente generadora de sus ingresos o de los recursos empleados en la operación. La utilidad de esta información radica en la posibilidad de conocer su capacidad de pago y su nivel de endeudamiento a fin de hacer previsible el volumen de recursos que pueda destinar para una determinada operación. Conocer de antemano la fuente generadora de sus ingresos facilita la tarea de prevención en la medida que permite determinar las operaciones usuales que el cliente pueda efectuar frente al sujeto obligado.
Como quedó expuesto líneas arriba, esta segunda vertiente del conocimiento del cliente tiene dos significados: el primero, se refiere fundamentalmente a la fuente de sus ingresos, que puede ser la ocupación, oficio o profesión, si el cliente es persona natural, y el objeto social y la actividad económica principal, si el cliente es persona jurídica; el segundo significado se refiere a la fuente de los recursos empleados en la operación, que se presenta cuando el cliente, cualquiera que sea su estatus jurídico, destina recursos en cantidades importantes para realizar una determinada operación, donde el origen de los recursos empleados no necesariamente puede ser la misma que la de sus ingresos ordinarios. De este modo, el segundo significado, puede estar incluido en el primero, pero jamás el primero en el segundo.
La obligación de conocer la fuente de ingresos del cliente se reduce solo al mero conocimiento de ésta pero no a su acreditación, más aún cuando la labor de análisis que realiza el Oficial de Cumplimiento consiste en el procesamiento de la información.
Por otro lado, es necesario distinguir la fuente de ingresos del cliente de sus ingresos propiamente dichos, también aquí la obligación alcanza al conocimiento de la información sobre sus ingresos y no a su soporte documental. No obstante, en la mayoría de sujetos obligados es usual la apertura de una carpeta, expediente o file por cada cliente, donde se agregan diversos documentos para sustentar en mayor grado la información suministrada por el cliente.
El sistema de prevención del sujeto obligado deberá permitirles reunir información sobre los ingresos promedios mensuales de los clientes (fuente de ingresos ordinarios), la misma que normalmente se obtiene a instancia del sujeto obligado y por aceptación del cliente en ese sentido. No menos importante es la información que deberá en lo posible acopiarse respecto a las características de las operaciones usuales del cliente en el sujeto obligado. Esta información se obtiene deductivamente desde y durante la relación comercial y dependerá del producto suministrado o el servicio prestado materia de la relación. A modo de ejemplo, el personal de una entidad bancaria podrá deducir las operaciones usuales de sus clientes a través de la frecuencia, volumen y forma de los depósitos que realicen; de igual forma, la administradora de fondos colectivos deducirá las operaciones usuales de sus clientes mediante el número y valor del contrato, y del monto de las adjudicaciones que realice.
Solo para fines didácticos podemos clasificar las transacciones del cliente en dos: aquellas que el cliente realiza como consecuencia del desarrollo de sus actividades y aquellas otras operaciones que realiza con el sujeto obligado. La proximidad de éste con las operaciones usuales de aquél facilita el acceso al conocimiento de sus características que, para los efectos de la prevención, deberán determinarse en lo posible el tipo de operaciones, los montos aportados, las unidades monetarias empleadas, las cuentas involucradas, los lugares y fechas de realización, la periodicidad de las mismas y otra característica particular de la operación. Esta información es genérica y su contenido dependerá del tipo de cliente y del producto o servicio del sujeto obligado, basta con recordar la información a la que pueda acceder un notario en la compraventa de un inmueble y el préstamo obtenido de una entidad bancaria que hizo posible dicha compraventa.
Por una cuestión de orden, la información relacionada así como los ingresos mensuales y las características de las operaciones usuales de los clientes, deberán constar en sus expedientes, carpetas o files, abiertos para cada uno y, si las posibilidades del sujeto obligado lo permite, en sistemas informáticos por su actividad y/o en sistemas informáticos anti lavado.
El carácter usual de la operación y sus características deberán determinarse en función de la relación sujeto obligado – cliente y para conocer las características de las operaciones usuales que el cliente realice con terceros, ésta podrá deducirse mediante inferencia recurriendo al conocimiento del mercado y al volumen de sus operaciones, pues de otra forma implicaría ingresar a transacciones de negocios del cliente con terceros normalmente ajenas a aquellas otras transacciones establecidas con el sujeto obligado y que aquél difícilmente acepte revelar, salvo que la información documental sea utilizada para el sustento de sus ingresos.
Normalmente el sustento documental de ingresos se logra a través de la presentación de copia de la boleta de remuneraciones o del recibo por honorarios, si el cliente es persona natural; y, los estados financieros, si el cliente es persona jurídica. Esta información permite predecir el volumen de operaciones que el cliente podría realizar en el sujeto obligado. Sin embargo, no siempre sus ingresos podrán justificar importe en operaciones superiores al límite predecible. Se presenta, entonces, un impase que necesariamente deberá ser superado: o el cliente proporciona información acerca del origen de los recursos utilizados en la operación o el sujeto obligado, de ser el caso, reporta la operación como sospechosa por carecer de un fundamento económico o lícito aparente. Bajo este esquema, a fin de evitar calificar la operación como sospechosa una operación por tener información insuficiente, se hace necesario que el cliente, a solicitud del sujeto obligado o por iniciativa propia, presente una «declaración jurada sobre el origen de los fondos utilizados en la operación». Esto se produce en el marco del conocimiento de la fuente de los recursos empleados en la operación, que corresponde al segundo significado del conocimiento del cliente respecto de su actividad económica (segunda vertiente del conocimiento del cliente).
En aquellos sujetos obligados en los que por las características de sus operaciones no sea posible acceder al conocimiento de los ingresos del cliente, la evaluación de éstas deberá hacerse en función de las operaciones que realice, contraponiendo su actividad con las características, volumen y frecuencia de sus operaciones.
La tercera vertiente del conocimiento del cliente, que responde a la pregunta ¿para qué se relaciona?, consiste en conocer el propósito y la naturaleza de la relación comercial del cliente con el sujeto obligado, busca determinar la utilidad y la idoneidad del producto o servicio ofrecido por el sujeto obligado.
El propósito de la relación comercial está supeditado al conocimiento de sus alcances, en la medida que no siempre el acceso al producto o servicio va a agotar el interés del cliente en la relación comercial con el sujeto obligado. Sin duda, conocer la intención real del cliente que actúa por cuenta propia o en representación de una organización criminal dedicada al lavado de activos es, cuando menos, complicada, pues quien encubre intereses de dudosa legalidad no solo declarará y buscará demostrar documentalmente, si es posible, la finalidad del producto o servicio seleccionado, sino que también evitará revelar sus reales propósitos, salvo que no esté lo suficientemente adiestrado en la información que deberá sostener ante el sujeto obligado y caiga en contradicciones. El propósito de la relación comercial deberá ser determinado por el sujeto obligado como resultado del análisis del perfil económico del cliente, del producto o servicio escogido y de la complejidad de las operaciones realizadas, y pecaríamos de formalistas si exigiéramos al cliente el llenado de formularios u otra documentación afín.
La naturaleza de la relación comercial se refiere, en cambio, a la esencia de ésta para lograr los objetivos trazados por el cliente a través del producto o servicio adquirido. La complejidad o rareza de la relación comercial es una manifestación de su naturaleza. Normalmente, la naturaleza de la relación comercial se exterioriza mediante la idoneidad del tipo o las relaciones derivadas de la relación matriz. La inclusión de personas ajenas a la relación sujeto obligado – cliente es un indicador también de su complejidad y naturaleza.

lunes, 21 de febrero de 2011

El Código de Conducta y el Manual para la Prevención del Lavado de Activos

Para prevenir y detectar operaciones sospechosas de lavado de activos o financiamiento del terrorismo, los sujetos obligados deben mantener vigente y actualizado un Código de Conducta y un Manual para la Prevención.
De igual modo, deben asegurarse que todos los trabajadores, sin importar su jerarquía ni condición, cumplan cabalmente las disposiciones contenidas en el Código de Conducta y en el Manual para la Prevención, debiéndose no solo detallar las sanciones que irroga su desacato sino también aplicar las mismas de acuerdo a la gravedad de la falta y conforme a los procedimientos previamente establecidos.
Todo sistema de prevención será eficaz si los trabajadores del sujeto obligado, sin excepción, cumplen con sus disposiciones; de lo contrario, se corre el riesgo de hacer negocios con personas cuyo único afán consiste en utilizar a la empresa como medio o instrumento para materializar sus actividades ilícitas, con la participación incluso activa y consciente de malos funcionarios.
No existen formatos pre diseñados para la elaboración del Código de Conducta o del Manual para la Prevención, razón por la cual su contenido y extensión es libre y está supeditado al arbitrio del sujeto obligado, siempre que sus disposiciones encajen dentro de la naturaleza del documento de que se trate.
Sin embargo, los órganos supervisores, en sus respectivas normas para la prevención, han establecido pautas para su elaboración. Tal es el caso de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú que a través de la Resolución SBS Nº 5765-2008 aprobó el modelo de Código de Conducta para los sujetos obligados que carecen de órganos supervisores y que en materia de prevención anti lavado están bajo su supervisión. Del mismo modo, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo mediante Resolución Ministerial Nº 063-2009-MINCETUR/DM aprobó la Directiva Nº 001-2009-MINCETUR/DM, en su anexo IV, detalló los aspectos que deben considerarse en el Manual Interno para la prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo aplicable a las empresas que explotan juegos de casino y máquinas tragamonedas; y, en su anexo V, se especifica un modelo de Código de Conducta para la prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
En su oportunidad, la Comisión Nacional Supervisores de Empresas y Valores – CONASEV, en su Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, en su Anexo IV, enseña el contenido básico del Manual para la Prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo. De manera similar, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, por Resolución SBS Nº 838-2008, en su Anexo IV, detalla el contenido básico del Manual para la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Los procedimientos contenidos en el Manual para la Prevención que involucren la participación de diversas áreas o departamentos deben adecuarse a los procedimientos operativos internos del sujeto obligado a informar, de modo que no deben entorpecerlos ni crear trabas innecesarias que no sean las estrictamente indispensables para asegurar su protección frente al riesgo del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

El Código de Conducta.

El Código de Conducta tiene por objeto establecer las bases mínimas de comportamiento responsable así como los principios, deberes y normas éticas que los trabajadores del sujeto obligado deben conocer y cumplir, a fin de propender al adecuado funcionamiento del sistema de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
El Código de Conducta puede estructurarse del siguiente modo:

1. Disposiciones declarativas.

1.1. De los principios éticos.
Los trabajadores del sujeto obligado deberán actuar en el desempeño de sus actividades y funciones observando los siguientes principios:
1.1.1. Respeto y adecuación a las normas.
Cumpliendo las normas que regulan el ejercicio de sus actividades, adecuando su conducta hacia el respecto a la Constitución Política del Estado, a las Leyes y a la normativa vigente en materia de lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, así como al presente Código de Conducta y al Manual para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo.
1.1.2. Probidad.
Ejerciendo sus funciones con responsabilidad, actuando con rectitud, honradez y honestidad y procurando que el sujeto obligado a informar no se vea involucrado en actividades de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo.
1.1.3. Confidencialidad.
Garantizando la estricta confidencialidad y reserva de identidad del Oficial de Cumplimiento, tanto respecto de las responsabilidades que la Ley le asigna, como en lo relativo a los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) que comunica a la UIF-Perú y a la investigación y procesos jurisdiccionales que en su momento se lleven a cabo en base a ellos.
1.1.4. Equidad.
Actuar con justicia y respeto mutuo en sus relaciones internas y con sus clientes, con las entidades públicas y privadas, así como con la UIF-Perú.
1.1.5. Idoneidad.
Garantizando la aptitud técnica y moral, en el desarrollo de sus actividades, aprovechando las oportunidades de capacitación para el debido cumplimiento de sus funciones y, en especial, en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
1.1.6. Imparcialidad.
Evaluar con objetividad la información a su cargo para la detección de operaciones inusuales y sospechosas y, en su caso, emitir los informes que correspondan, demostrando independencia a sus vinculaciones con personas e instituciones.
1.1.7. Veracidad.
Expresándose con la verdad, en el ejercicio de sus actividades y cumplimiento de sus funciones, dentro de la estructura del sujeto obligado cuando se trate de una persona jurídica así como con los clientes y terceros.

1.2. Disposiciones vinculantes.
1.2.1. Deberes de especial diligencia.
En el cumplimiento de los deberes establecidos en la Norma para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo aplicable, los trabajadores del sujeto obligado deberán poner especial diligencia en:
1.2.1.1. Deber de informar.
Prestar especial atención para detectar operaciones inusuales o sospechosas, informando a la UIF-Perú a través del Reporte de Operación Sospechosa (ROS), de acuerdo a lo dispuesto en la Ley, su Reglamento y demás disposiciones aplicables sobre la materia.
1.2.1.2. Deber de registro.
Registrar las operaciones individuales y múltiples que realicen sus clientes –sin exclusión alguna- en forma precisa, completa y cronológica, de acuerdo a los montos que correspondan a la actividad que desarrolla, conservándolos por el plazo establecido en la Norma para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo aplicable, poniéndolo a disposición de la UIF-Perú en la forma y plazo que ésta determine.
1.2.1.3. Deber de reserva.
Bajo responsabilidad, están prohibidos de poner en conocimiento de cualquier persona, entidad u organismo, bajo cualquier medio o modalidad, el hecho de que alguna información ha sido solicitada o proporcionada a la UIF-Perú, de acuerdo a la Ley, salvo solicitud del órgano jurisdiccional o autoridad competente de acuerdo a la normativa vigente.
1.2.2. Adopción de medidas necesarias.
1.2.2.1. Respecto a la debida diligencia de conocimiento del cliente.
a) Identificar plenamente a los clientes o usuarios que requieran de los servicios del sujeto obligado, sea éstas de personas naturales o jurídicas, requiriendo la exhibición del documento de identidad o documentación que corresponda, según los requisitos y procedimientos operativos del sujeto obligado.
b) Establecer los requerimientos de documentación para la identificación adecuada del cliente, verificándola de ser el caso.
c) Estar atento en el comportamiento habitual de los clientes, que permitan detectar alejamientos significativos en la operativa normal, a fin de efectuar el análisis y evaluación de acuerdo a la normativa legal vigente.
d) Si como consecuencia de lo señalado en el literal anterior, se identifica dicha operación como sospechosa, se deberá remitir el correspondiente reporte, en cumplimiento de la Norma para Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo aplicable al sujeto obligado.
1.2.2.2. Respecto al conocimiento del trabajador.
a) Asegurarse que sus trabajadores permanentes tengan un alto nivel de integridad.
b) Recabar información sobre los antecedentes personales, laborales y patrimoniales del trabajador, la que constará en su legajo personal, con información actualizada en garantía de la transparencia de la información proporcionada.
1.2.2.3. Respecto a políticas preventivas de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
a) Designar un Oficial de Cumplimiento que reúna los requisitos a que se refiere la Norma para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo aplicable, y, en su caso, designar oportunamente al nuevo Oficial de Cumplimiento.
b) Identificar tipologías de lavado de activos y financiamiento del terrorismo y difundirlas entre los trabajadores y personal directivo del sujeto obligado, manteniéndose así informados y conscientes de los riesgos que las conductas permisivas pueden acarrear.
c) Cumplir con la capacitación en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, cuando menos una (1) vez al año.
d) Conocer el marco legal vigente en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, difundiendo entre sus trabajadores las actualizaciones respectivas.

1.3. Infracciones por incumplimiento de las disposiciones del Código de Conducta.
El incumplimiento de las disposiciones del Código de Conducta será sancionado conforme a lo establecido por el Reglamento de Sanciones aplicable al sujeto obligado. Internamente, su cumplimiento será sancionado en mérito a las disposiciones contenidas en el Manual para la Prevención, en el Reglamento Interno de Trabajo o documentos afines.
Constituyen conductas sancionables por el sujeto obligado las que cometan sus trabajadores, tales como:
a) No suscribir la declaración jurada de recepción y conocimiento del Código de Conducta que le sea entregada por el sujeto obligado.
b) Revelar la identidad del Oficial de Cumplimiento.
c) No cumplir los procedimientos de los manuales internos establecidos por el sujeto obligado en materia de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
d) No cumplir los procedimientos, guías y/o directivas internas establecidos por el sujeto obligado para la identificación del cliente.
e) No elaborar los informes, reportes o registros que se encuentren entre sus funciones.
f) Inasistencia injustificada a las capacitaciones programadas en materia de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
g) Obstaculizar o pretender impedir la labor del órgano supervisor en las visitas de inspección.
h) Excluir a algún cliente del registro de operaciones.
i) Transgredir el deber de reserva, poniendo en conocimiento de cualquier persona, entidad u organismo, bajo cualquier medio o modalidad, el hecho de que alguna información ha sido solicitada por la UIF-Perú o proporcionada a ésta.
j) No comunicar al Oficial de Cumplimiento sobre determinada operación sospechosa de algún cliente.
Estas infracciones deberán ser calificadas por el sujeto obligado en su normatividad interna como leves, graves o muy graves, con el propósito de imponer la sanción que corresponda. Por normatividad interna deberá entenderse la descripción de las infracciones y sanciones en el Manual para la Prevención o vía remisión al Reglamento Interno de Trabajo u otro documento aplicable, según sea la ordenación de la normativa interna del sujeto obligado.
El listado de infracciones descrito no es limitativo, por el contrario, está abierto a la incorporación de nuevas infracciones por parte del sujeto obligado.

El Manual para la Prevención.

El Manual para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo constituye la materialización escrita del Sistema de Prevención y contiene las políticas y procedimientos que deben observar, bajo responsabilidad, todos los trabajadores del sujeto obligado.
La definición de una política en prevención contra el lavado de dinero significa precisar en todo su alcance sus contenidos y procedimientos. Por ello cada sujeto obligado deberá disponer de un manual de procedimientos destinado al cumplimiento de la legislación aplicable, garantizando su conocimiento y aplicación a todos los integrantes de la organización (Héctor Pérez Lamela, Lavado de Dinero, Doctrina y Práctica sobre la Prevención e Investigación de Operaciones Sospechosas, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006).
El Manual para la Prevención debe contener como mínimo la siguiente información:

1. Políticas.
Las políticas son los lineamientos generales establecidos por el sujeto obligado para prevenir y detectar operaciones inusuales y sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, que es de cumplimiento obligatorio para todos sus trabajadores, sin excepción.

2. Mecanismos de prevención.
a) Criterios para establecer el conocimiento del cliente y del mercado.
b) Descripción de la metodología y procedimientos de obtención, verificación y actualización de información de los clientes, indicando los niveles o cargos responsables de su ejecución.
c) Metodología para evaluar los antecedentes personales, laborales y patrimoniales del personal.
d) Guía de señales de alerta para determinar conductas inusuales por parte del personal.
e) Guía de señales de alerta para la detección de operaciones inusuales o sospechosas.
f) Controles internos implementados por el sujeto obligado para prevenir o detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, así como las áreas de mayor riesgo.
g) Programas de capacitación y los mecanismos implementados para promover dicha capacitación del personal en las últimas técnicas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo y la prevención de éstas.
h) Sanciones internas por incumplimiento del Código de Conducta, el Manual, el sistema de prevención en su conjunto o las disposiciones legales vigentes.

3. Procedimientos de registro y comunicación de operaciones.
a) Procedimientos de registro y conservación de la información y documentación requerida, conforme a la regulación vigente.
b) Elementos que determinan el buen criterio de la empresa.
c) Formularios para el registro de operaciones y reporte de operaciones sospechosas.
d) Procedimientos internos de consulta y comunicación de operaciones inusuales y sospechosas.
e) Procedimientos para el reporte de operaciones sospechosas a la UIF-Perú dentro del plazo legal.
f) Procedimientos para atender los requerimientos de información o de información adicional solicitada por las autoridades competentes.

4. Revisión del Sistema de Prevención.
a) Jerarquía, funciones y responsabilidades del Oficial de Cumplimiento y del personal a su cargo. La jerarquía del Oficial de Cumplimiento será siempre la de gerente. Deberá especificarse si el Oficial de Cumplimiento es a dedicación exclusiva o no, así como si es corporativo.
b) Canales de comunicación entre la oficina principal, sucursales y agencias con las diferentes instancias al interior del sujeto obligado para los fines del sistema de prevención.
c) Mecanismos de consulta entre el Oficial de Cumplimiento y todas las dependencias de la empresa, incluyendo sucursales y agencias. En caso el Oficial de Cumplimiento sea corporativo, se debe indicar los mecanismos de consulta entre todas las empresas del grupo económico.

5. Legislación sobre prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
a) Ley Nº 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, y sus modificatorias.
b) Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS, Reglamento de la Ley Nº 27693.
c) Norma para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo aplicable.
d) Reglamento de Sanciones aplicable.
e) Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, y sus modificatorias.
f) Ley Nº 25475, Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.
g) Otras normas sobre la materia.

Requisitos para la vigencia del Código de Conducta y del Manual para la Prevención.

1. Requisitos de fondo.
Observar el contenido mínimo de información establecidos por las normas sobre prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

2. Requisitos de forma.
Deben ser aprobados por el Directorio u órgano equivalente del sujeto obligado.

3. Obligaciones complementarias.
a) Deben ser actualizados permanentemente.
b) Deben ser puestos en conocimiento de todos los trabajadores.
c) Deben estar a disposición del órgano supervisor y de la UIF-Perú cuando lo solicite.

sábado, 19 de febrero de 2011

La responsabilidad de los sujetos obligados en la prevención anti lavado

El fundamento de la responsabilidad la encontramos en el incumplimiento de una obligación legal sobre prevención del lavado de activos. Sólo el incumplimiento genera responsabilidad. El cumplimiento parcial o defectuoso de la norma es también incumplimiento y genera responsabilidad pero siempre que ocasione una deficiencia significativa en los controles que importe una omisión de reporte de una operación sospechosa o que la autoridad administrativa o el órgano de control del sujeto obligado así lo determine.
La responsabilidad de los sujetos obligados se rige por el principio de legalidad. De modo que, para que haya responsabilidad debe haberse establecido previamente la infracción en la que debe incurrir el sujeto obligado llamado a cumplir la Ley. Si la conducta no encaja en la descripción legal, el sujeto obligado o el trabajador no tendrían responsabilidad, salvo que haya abuso del derecho.

La responsabilidad de los sujetos obligados frente a la prevención del lavado de activos puede ser clasificada en interna y externa. Veamos.

1. Responsabilidad interna.
La responsabilidad interna tiene como marco normativo el Manual para la Prevención y el Código de Conducta, documentos que tienen incidencia sobre todos los trabajadores del sujeto obligado, que incluye a los accionistas, directores, gerentes, jefes, coordinadores, supervisores y, en general, a todo su personal.
En el Código de Conducta y el Manual para la Prevención deben estar especificadas las infracciones y sus correspondientes sanciones, salvo que el sujeto obligado cuente con Reglamento Interno de Trabajo. En efecto, tanto las infracciones como sus respectivas sanciones deben guardar coherencia con el Reglamento Interno de Trabajo sólo en aquellos sujetos obligados que por su tamaño y organización tienen la obligación de contar con dicho instrumento; en caso contrario, deben guardan coherencia con las disposiciones y documentos empresariales que le sean afines.
Es recomendable dejar establecido el procedimiento disciplinario así como a la persona o personas que se encargarán de aplicar las sanciones que hubieren lugar, encargo que debe recaer preferentemente en trabajadores con rango de gerente.
Las sanciones aplicadas deben ser proporcionales con la infracción cometida y con la conducta que dio mérito a la aplicación de la sanción, procurando ser equitativo y justo al momento de su imposición.
Las sanciones impuestas a los trabajadores deben obrar en su legajo personal y ser comunicadas al órgano supervisor correspondiente, si la norma sobre prevención anti lavado así lo establece.

2. Responsabilidad externa.
La responsabilidad externa es aquella que se produce fuera del sujeto obligado y puede ser frente a la autoridad y frente a terceros.

2.1. Responsabilidad externa frente a la autoridad competente.
Es aquella que se produce frente a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, la Policía Nacional, el Ministerio Público y el Poder Judicial. La responsabilidad será de carácter administrativa si se produce frente a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú; y, será de carácter penal, si se produce frente a la Policía Nacional, el Ministerio Público o el Poder Judicial, debiendo hacer la indicación expresa que la responsabilidad la establecerá el Poder Judicial, donde la Policía Nacional y el Ministerio Público participan en el proceso de investigación previa a la decisión judicial definitiva.

2.2. Responsabilidad externa frente a terceros.
Es aquella que se presente frente a terceros, generalmente clientes o ex clientes del sujeto obligado que, por alguna circunstancia, dedujeron que el “dato” o “noticia criminal” comunicada a la autoridad fue realizada por un determinado sujeto obligado. La responsabilidad frente a terceros es de carácter civil.

viernes, 18 de febrero de 2011

Obligaciones de los sujetos obligados en la prevención anti lavado

En materia de prevención del lavado de activos, las obligaciones de los sujetos obligados se pueden clasificar en generales, específicas y derivadas. Las dos primeras tienen fundamento legal y son de obligatorio cumplimiento, mientras que la segunda es de orden práctico.
Son obligaciones generales aplicables a todos los sujetos obligados, las siguientes:
a) Tener un sistema de prevención o programa de cumplimiento.
b) Tener un Oficial de Cumplimiento.
c) Comunicar operaciones sospechosas a la UIF-Perú.
d) Guardar confidencialidad sobre la identidad del Oficial de Cumplimiento.
e) Guardar reserva de la información suministrada a las autoridades competentes.
Son obligaciones específicas de los sujetos obligados, las siguientes:
a) Desarrollar un programa de capacitación.
b) Conocer a los clientes.
c) Conocer el mercado.
d) Conocer al trabajador.
e) Registrar operaciones.
f) Conservar el Registro de Operaciones.
g) Tener un Código de Conducta y un Manual para la Prevención.
h) Presentación de informes trimestrales, semestrales y anuales.
i) Tener una Auditoría Interna y Externa.
Son obligaciones derivadas aplicables sobre todo a aquellos sujetos obligados que carecen de sistemas informáticos anti lavado, las siguientes:
a) Diseñar y alimentar permanentemente bases de datos idóneas para los fines de prevención anti lavado.
b) Desarrollar y corregir procedimientos y controles.
c) Desarrollar y perfeccionar herramientas de análisis.
d) Establecer variables y factores de riesgo y de confrontarlas para determinar información de riesgo.
e) Obligación de establecer categorías predeterminadas para lograr un manejo adecuado de la información de riesgo.
f) Filtrar información de riesgo cotejándola con bases negativas.
g) Obligación de identificar nuevas señales de alerta.
h) Obligación de elaborar tipologías de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo.

OBLIGACIONES GENERALES.

1. Obligación de tener un Sistema de Prevención o Programa de Cumplimiento.
Los sujetos obligados tienen la obligación de diseñar, implementar y poner en funcionamiento un sistema de prevención que les permita prevenir y detectar operaciones inusuales y sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo.
El sistema de prevención o programa anti lavado de dinero (USA Patriot Act) debe incluir como mínimo, lo siguiente:
- El desarrollo de políticas, procedimientos y controles internos.
- La designación de un “Compliance Officer AML”.
- Un programa permanente de capacitación para el personal; y,
- Una función de auditoría independiente para someter dichos programas a prueba.
La gestión de cumplimiento o labor de prevención anti lavado que los sujetos obligados deben efectuar se estructura en base a un sistema de prevención, y tiene como principal operador al Oficial de Cumplimiento. De modo que, este último, se apoya en aquél para desarrollar la función que le es propia.
El sistema de prevención debe respetar los procedimientos establecidos por el sujeto obligado para el desarrollo de su actividad, procurándose una integración de los recursos humanos y técnicos existentes, sin que uno ni otro obstaculice la labor del contrario.

2. Obligación de tener un Oficial de Cumplimiento.
La obligación de tener un Oficial de Cumplimiento implica a su vez la obligación de designar a una persona para dicho cargo y la de solicitar ante la UIF-Perú la autorización para el ejercicio de la persona designada como Oficial de Cumplimiento. La UIF-Perú, previo cotejo del cumplimiento de los requisitos legales, autoriza la designación realizada por el sujeto obligado y le notifica el código de empresa (sujeto obligado) y el código de emisor (Oficial de Cumplimiento). Los códigos de empresa y de emisor servirán como identificación para los envíos de los reportes de operaciones sospechosas. El código de empresa, que se asigna por cada sujeto obligado, tiene carácter permanente, hecho que no ocurre con el código de emisor, que corresponde al Oficial de Cumplimiento, ya que este código varía conforme varía la persona que desempeña el cargo.
La principal obligación del Oficial de Cumplimiento consiste en la calificación de una operación inusual como sospechosa y su posterior reporte a la UIF-Perú.

3. Obligación de comunicar operaciones sospechosas a la UIF-Perú.
La mayor y más importarte obligación que tienen los sujetos obligados frente a la prevención del lavado de activos es la de comunicar las operaciones sospechosas que detecte a la UIF-Perú, utilizando el formulario denominado Reporte de Operaciones Sospechosas.
Las obligaciones principales, específicas y derivadas confluyen en la obligación de comunicar operaciones sospechosas. El propósito de erigir a determinados agentes económicos como sujetos obligados tiene su razón de ser en la comunicación de operaciones realizadas por sus clientes que califican como sospechosas.
Esta obligación de comunicación o reporte será útil siempre que sean de calidad, es decir, que estén adecuadamente fundamentados, bajo premisas objetivas.

4. Obligación de guardar confidencialidad sobre la identidad del Oficial de Cumplimiento.
Por las características de la labor que desarrolla, la identidad del Oficial de Cumplimiento no puede ser revelada a terceros, por lo que todos los trabajadores del sujeto obligado están obligados a guardar confidencialidad respecto a su identidad, debiendo adoptarse las medidas necesarias para que ésta no sea conocida por los clientes ni por personas ajenas a la empresa.
En virtud a esta obligación, la identidad del Oficial de Cumplimiento no debe ser revelada incluso en las comunicaciones que realice el sujeto obligado a la UIF-Perú, ni inscrita en Registro Público ni colocada en alguna página web.

5. Obligación de guardar reserva de la información suministrada a las autoridades competentes.
La información en materia de prevención del lavado de activos y de financiamiento del terrorismo que el sujeto obligado proporciona a las autoridades es por naturaleza de carácter especial, dado que contiene información de clientes que podría dar lugar al inicio de investigaciones en su contra por la comisión de algún delito.
Por esta circunstancia, todos los trabajadores del sujeto obligado tienen la obligación de guardar reserva acerca de la información que se proporcione a las autoridades. Esta información incluye no sólo a los reportes de operaciones sospechosas sino también a toda aquella información que se suministre a las autoridades competentes, incluso en vía de absolución.

OBLIGACIONES ESPECÍFICAS.

1. Obligación de desarrollar un Programa de Capacitación.
Los sujetos obligados deben capacitar a sus trabajadores en materia de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, incluye tanto al personal regular como al Oficial de Cumplimiento y al personal que trabaja con él.
La capacitación puede realizarse bajo la modalidad presencial o virtual, y puede realizarla incluso el propio Oficial de Cumplimiento, hecho que resulta razonable en la medida que es la persona que más conocimientos posee en materia de prevención del lavado de activos en el sujeto obligado.
En principio, debe efectuarse como mínimo una capacitación al año; sin embargo, para el personal que tiene contacto directo con el público, debe realizarse una capacitación adicional.
El Oficial de Cumplimiento y el personal que labora con él deben recibir una capacitación permanente, mediante su asistencia a conferencias, seminarios, congresos, cursos, diplomados, etc., por lo general se recomienda que tengan dos capacitaciones al año, aunque para determinados sujetos obligados se establece este número de capacitaciones como una obligación.

2. Obligación de conocer a los clientes y a su mercado.
La obligación de conocer al cliente y a su mercado será materia de otro trabajo. No obstante, baste decir aquí que esta obligación se circunscribe al conocimiento de la identidad del cliente, su actividad y el lugar donde la desarrolla. Por su parte, el conocimiento del mercado es un complemento del conocimiento del cliente y su utilidad en los análisis de información estriba en el estudio comparativo que puede realizarse a fin de determinar los rangos dentro de los cuales se ubican las operaciones usuales de sus clientes.

3. Obligación de conocer al trabajador.
Implica que todos los trabajadores del sujeto obligado, sin excepción, deben estar debidamente identificados. Igualmente, debe accederse al conocimiento de sus antecedentes personales, laborales y patrimoniales.
El conocimiento del trabajador tiene un doble propósito:
- Evitar fraudes internos, que perjudiquen los intereses de los accionistas y de los trabajadores.
- Evitar que las personas y organizaciones criminales realicen operaciones de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo con la complicidad del trabajador.

4. Obligación de registrar operaciones y de conservar el registro de operaciones.
Los sujetos obligados deben registrar las operaciones únicas y múltiples que realicen sus clientes durante el desarrollo de su actividad económica.
Son operaciones únicas, aquellas cuyo volumen iguala o supera el tope establecido por la Ley, cada vez que ésta se realice. En un mes puede haber varias operaciones únicas.
De igual modo, son operaciones múltiples, aquellas cuyo volumen iguala o supera el tope legal, durante un mes calendario. En un mes sólo puede haber una operación múltiple.
A pesar de los montos mínimos establecidos en la Ley para el Registro de Operaciones y sin necesidad de incumplir con dicha obligación, resulta recomendable que el sujeto obligado establezca los parámetros de registro de acuerdo a su percepción del riesgo reputacional. Sin embargo, cuanto más bajo sea el parámetro de registro, mayor será el costo de la implementación pero menor el riesgo reputacional. Por el contrario, cuanto más alto sea el parámetro de registro, menor será el costo de la implementación pero mayor será el riesgo reputacional (Carlos Hamman Pastorino, Avances y propuestas en la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, ponencia realizada en el I Congreso Internacional sobre Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, realizado en Lima, durante los días 26, 27 y 28 de mayo de 2009).
La obligación de registrar las operaciones efectuadas por los clientes hasta por determinada cuantía, trae aparejada la obligación de conservar dichos registros hasta por el plazo que establece la ley, que por lo general es de diez años de elaborado el registro. Los registros de operaciones deben estar a disposición de las autoridades cuando éstas lo soliciten.

5. Obligación de tener un Código de Conducta y un Manual para la Prevención.
Los sujetos obligados deben elaborar, aprobar y poner en vigencia un Código de Conducta y un Manual para la Prevención.
El Código de Conducta establece los lineamientos de comportamiento ético responsable de los trabajadores respecto de la prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
El Manual para la Prevención define las políticas y los procedimientos destinados a prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
La transgresión al cumplimiento del Código de Conducta y del Manual para la Prevención trae como consecuencia el inicio de un procedimiento disciplinario para la aplicación de las sanciones que correspondan.

6. Obligación de presentar informes trimestrales, semestrales y anuales.
Dependiendo del tipo de sujeto obligado, el Oficial de Cumplimiento debe elaborar los informes trimestrales, semestrales o anuales que corresponda.
El informe trimestral es propiamente un informe de gestión de la labor realizada por el Oficial de Cumplimiento. Esta obligación corresponde a los sujetos obligados supervisados por la SBS y por la CONASEV y debe ser presentado al Presidente del Directorio u órgano equivalente, dentro del plazo que establece la Ley, cada tres meses.
En el informe semestral se plasma la situación actual y nivel de cumplimiento del sistema de prevención del lavado de activos. El informe semestral debe ser elaborado por los sujetos obligados supervisados por la SBS y por la CONASEV, debe ser puesto en conocimiento del Directorio u órgano equivalente y presentado al órgano supervisor que corresponda y a la UIF-Perú, dentro de los plazos establecidos por la Ley, cada seis meses.
El informe anual recoge la evaluación anual sobre la adecuación y el cumplimiento de las políticas y procedimientos establecidos por el sujeto obligado para prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Este informe debe ser elaborado por los sujetos obligados que carecen de órgano supervisor pero que están supervisados en materia de prevención por la SBS y los sujetos obligados supervisados por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, debe ser puesto en conocimiento del sujeto obligado y presentado a la UIF-Perú, dentro del plazo que establece la Norma para la Prevención aplicable, cada año.

7. Obligación de tener una Auditoría Interna y Externa.

Esta obligación está asignada para los sujetos obligados que están supervisados por la SBS y por la CONASEV. Esta obligación también se extiende a los sujetos obligados supervisados por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, pero sólo respecto a la Auditoría Interna.
Tiene como objeto evaluar el funcionamiento del sistema de prevención anti lavado, realizando las correcciones que hubiere lugar, desde una óptica interna y otra externa.

OBLIGACIONES DERIVADAS.

1. Obligación de diseñar y alimentar permanentemente bases de datos idóneas para los fines de la prevención anti lavado.
Todo sistema de prevención implica tener una adecuada fuente de alimentación de información que permita su posterior procesamiento orientado a detectar operaciones inusuales y sospechosas que podrían estar vinculados con el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo.
Para lograr dicha finalidad, es conveniente que los sujetos obligados, a través de sus Oficiales de Cumplimiento, diseñen bases de datos apropiadas que contengan información relevante de sus clientes, tales como nombres y apellidos, documento oficial de identidad, representantes legales, actividad económica, domicilio, operaciones realizadas, tipo de operaciones, etc. Esta información servirá como fuente para la determinación de variables y factores de riesgo de utilidad para los análisis de información.
Entre las bases de datos aplicables para la prevención del lavado de activos en los sujetos obligados, estarían las siguientes:
- Base de datos de los principales clientes.
- Base de datos del personal.
- Base de datos de los clientes que son personas expuestas políticamente.
- Base de datos de las operaciones realizadas por los clientes.
- Base de datos de operaciones registradas.
- Base de datos de los análisis de operaciones.
- Base negativa de personas.
- Entre otras.
La alimentación de las bases de datos debe ser permanente y pueden provenir de diversas fuentes, tales como:
- Soporte documental de las transacciones realizadas por los clientes.
- Registros contables.
- Sistemas aplicativos utilizados por el negocio.
- Bases de datos públicas y privadas.

2. Obligación de desarrollar y corregir procedimientos y controles.
Los sujetos obligados deben desarrollar procedimientos y controles especialmente diseñados para prevenir y detectar operaciones inusuales y sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo.
Los procedimientos y controles desarrollados deben adecuarse a los establecidos para el desarrollo de la actividad del sujeto obligado, procurándose una integración.
Los procedimientos y controles diseñados deben estar sujetos a una permanente evaluación para medir su efectividad y ponderar su perfeccionamiento.

3. Obligación de desarrollar y perfeccionar herramientas de análisis.
Las herramientas de análisis son recursos informáticos elaborados en hojas de cálculo que tienen como objeto el adecuado procesamiento de la información de los clientes.
En las herramientas de análisis se incluyen los factores y variables de riesgo que han sido previamente determinadas, información que servirá de fuente para su procesamiento posterior. Asimismo, su utilidad se extiende a la evaluación de las operaciones realizadas por los clientes discriminados por actividades, periodos u otro criterio aplicable.
Pueden desarrollarse entre otras, las siguientes herramientas de análisis:
- Base de riesgo – clientes.
- Base de riesgo – interno.
- Monitoreo de operaciones de los clientes.
- Monitoreo de operaciones en efectivo.

4. Obligación de establecer factores y variables de riesgo y de confrontarlas para determinar información de riesgo.
Los sujetos obligados deben establecer factores (género) y variables (especie) de riesgo.
El establecimiento del tipo de los factores y variables de riesgo depende de la actividad económica que desarrolla cada sujeto obligado y entre otros pueden ser:
- Por el cliente: actividad económica, tipo de cliente.
- Por el tipo de producto o servicio: producto A, B, C.
- Por el canal de distribución: ventas propias y ventas tercerizadas.
- Por el ámbito geográfico: en la ciudad, en provincias, en jurisdicciones.

5. Obligación de establecer categorías predeterminadas para lograr un manejo adecuado de la información de riesgo.
En sus bases de datos, los sujetos obligados tienen un bagaje de información de clientes y de sus operaciones.
A partir de dicha información pueden establecerse diversas categorías que permita advertir situaciones inusuales, tales como:
- Actividad económica.
- Domicilio.
- Edad
- Representantes legales.
- Garantes.
- Operaciones por cuantía determinada.
- Operaciones en efectivo.
- Forma de materialización de las operaciones.
No está demás decir que el establecimiento de dichas categorías depende del tipo de actividad económica que desarrolla el sujeto obligado, de modo que, la información descrita, puede hacerse incluso respecto de sus clientes ocasionales.

6. Obligación de filtrar información, cotejándola además con bases negativas.
Sin perjuicio de los procedimientos utilizados por el sujeto obligado para el desarrollo de su actividad, se recomienda utilizar las bases de datos públicas y privadas para acceder o confirmar la información relevante del cliente, ya sea al momento de establecer la relación comercial o durante los análisis de operaciones que hubiere lugar. Entre otras, podrían cotejarse las siguientes bases de datos:
- RENIEC, para confirmar la identidad y, cuando sea el caso, el estado civil del cliente.
- SUNAT, para determinar su condición de contribuyente, su estado de habido y activo, para confirmar su domicilio, para conocer su actividad, para conocer a los representantes, etc.
- SUNARP, para conocer la existencia de las personas jurídicas, la identidad sus socios fundadores, accionistas y representantes, los inmuebles y vehículos registrados a nombre de una persona natural o jurídica, etc.
- MINJUS, para conocer si el cliente que es persona expuesta políticamente está siendo o ha sido procesado en contra de la administración pública.
- INFOCORP, para conocer el nivel de endeudamiento del cliente y la posibilidad de cumplir sus obligaciones frente al sujeto obligado, las personas jurídicas en las cuales la persona natural ostenta algún cargo, etc.
- TELEFÓNICA, para confirmar el domicilio del cliente, para conocer personas vinculadas, similitud de domicilios de varias personas, etc.
Por otro lado, de manera periódica, los sujetos obligados deben filtrar a sus clientes en bases negativas, cotejándolas, con la finalidad de determinar si representan algún riesgo y adoptar medidas para reducirlos o para dar cumplimiento a la ley.
Como mínimo, los clientes deben ser filtrados en las siguientes bases negativas:
- Lista OFAC, de personas vinculadas con el narcotráfico y el terrorismo.
- Listas ONU, de personas relacionadas con el terrorismo internacional.
- Lista GAFI, de países y territorios no cooperantes.
Adicionalmente, es recomendable que los sujetos obligados elaboren un listado de personas naturales y jurídicas sometidas a investigación penal por la comisión del delito de lavado de activos, delitos precedentes, el delito de financiamiento del terrorismo y delitos conexos, y en general por la comisión de algún delito que genere ganancias ilegales. Esta información podrá ser obtenida a través de los medios de comunicación así como de cualquier otra fuente de información confiable. A este listado se le podrá denominar Base Negativa de Personas.
Finalmente, recurrir a las diferentes redes sociales, como Facebook, etc., como herramientas de apoyo para establecer vínculos y relaciones de personas investigadas con los clientes del sujeto obligado, constituye hoy en día un recurso de mucha utilidad para los fines de la prevención anti lavado y sobre todo para el Oficial de Cumplimiento y su personal a cargo.

7. Obligación de identificar nuevas señales de alerta.
Los sujetos obligados deben identificar la aparición de nuevas señales de alerta durante el transcurso de las operaciones que realicen con los clientes.
Las señales de alerta son extraídas de las operaciones sospechosas detectadas y deberán ser incorporadas en las posteriores actualizaciones del Manual para la Prevención.
La importancia del proceso de identificación de nuevas señales de alerta estriba en que se origina en la propia experiencia del sujeto obligado en la prevención de activos.

8. Obligación de elaborar tipologías de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo.
Los sujetos obligados deben diseñar, de preferencia, esquemas gráficos de tipologías de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo con el propósito de que sirvan como antecedentes para advertir con mayor facilidad la ocurrencia de nuevas operaciones de lavado de activos, debiendo ser difundidas entre el personal para su conocimiento y toma de previsiones.

miércoles, 16 de febrero de 2011

La protección del Oficial de Cumplimiento

El desarrollo de las funciones y responsabilidades por parte del Oficial de Cumplimiento trae consigo un riesgo inherente al ejercicio del cargo. Este riesgo trasciende sus propias competencias, llámese destrezas, habilidades, aptitudes, etc., y se extiende al riesgo generado por los reportes de operaciones sospechosas que envía la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú.
En efecto, el reporte de operaciones sospechosas contiene indicios razonables de la comisión del delito de lavado de activos, delitos precedentes, del delito de financiamiento del terrorismo y delitos conexos, que puede conducir a la imposición de una sentencia condenatoria al titular de transacción e, incluso, a los miembros de la organización criminal.
Por esta circunstancia la Ley ha previsto el establecimiento de reglas de protección para el Oficial de Cumplimiento que tienen por objeto evitar que su identidad sea conocida por la delincuencia organizada e impedir que su integridad física y su vida sean vulneradas.
Las reglas de protección para el Oficial de Cumplimiento, son las siguientes:

1. Códigos secretos.
Los datos de identificación del sujeto obligado y del Oficial de Cumplimiento son sustituidos por códigos secretos, bajo la denominación de código de empresa y código de emisor, respectivamente.
El numeral 10-A.4 del artículo 10-A de la Ley Nº 27693, establece que:
La identificación del Oficial de Cumplimiento estará circunscrita única y exclusivamente a una clave o código secreto, de acuerdo a lo que se señale en el reglamento, bajo responsabilidad.
El numeral 19.3 del artículo19º del Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS prescribe lo siguiente:
La UIF-Perú asignará una clave o código secreto que pondrá en conocimiento únicamente del Oficial de Cumplimiento o del que haga sus veces en el caso de personas naturales y del órgano supervisor correspondiente, con el que se identificará en todas sus comunicaciones dirigidas a la UIF-Perú y a su correspondiente órgano supervisor, debiendo observar en sus comunicaciones las medidas de seguridad pertinentes.

2. Confidencialidad de su identidad.
Los trabajadores del sujeto obligado están prohibidos de revelar la identidad del Oficial de Cumplimiento a terceras personas ajenas a la institución.
El numeral 10-A.2 del artículo 10-A de la Ley Nº 27693, establece que:
Los Oficiales de Cumplimiento contarán con la garantía de estricta confidencialidad y reserva de sus identidades, por parte de las autoridades, tanto respecto de las responsabilidades que la Ley les asigna como en lo relativo a los Reportes de Operaciones Sospechosas y a la investigación y procesos jurisdiccionales que en su momento se lleven a cabo en base a aquellos.
El numeral 10-A.3 del artículo 10-A de la Ley Nº 27693, prescribe que:
La UIF-Perú elaborará los mecanismos y procedimientos necesarios a fin de que los Oficiales de Cumplimiento cuenten con la garantía de confidencialidad y reserva de sus identidades, en el área de su competencia. Para los casos de los sujetos obligados a informar, las UIF-Perú elaborará los mismos mecanismos y procedimientos, sin perjuicio del flujo de información entre la UIF-Perú, los organismos supervisores, autoridades competentes y las demás personas naturales o jurídicas que están sujetas al deber de reserva de acuerdo a la presente Ley.

3.- Reserva de la información suministrada.
Los trabajadores del sujeto obligado están impedidos de poner en conocimiento de los clientes y de terceras personas ajenas a la entidad que una información ha sido suministrada a la UIF-Perú.
El artículo 12º de la Ley Nº 27693 establece lo siguiente:
Los sujetos obligados a informar a la UIF-Perú sobre las operaciones descritas en la presente Ley, así como sus accionistas, directores, funcionarios, empleados, trabajadores o terceros con vínculo profesional con los sujetos obligados, bajo responsabilidad, están prohibidos de poner en conocimiento de cualquier persona, entidad u organismo, bajo cualquier medio o modalidad, el hecho de que alguna información ha sido solicitada y/o proporcionada a la UIF-Perú, de acuerdo a la presente Ley, salvo solicitud del órgano jurisdiccional o autoridad competente de acuerdo a Ley o lo dispuesto por la presente Ley.
De la misma manera, el numeral 13.1 del artículo 13º del Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS dispone que:
La comunicación sobre operaciones sospechosas a la UIF-Perú así como la información sobre el registro de operaciones que se remita a la misma, tienen carácter confidencial conforme al artículo 12º de la Ley, por lo que bajo responsabilidad, los sujetos obligados a informar, sus accionistas, directores, funcionarios, empleados, trabajadores o terceros con vínculo profesional, especialmente los oficiales de cumplimiento, están impedidos de poner en conocimiento de persona alguna, salvo un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente conforme a las disposiciones legales vigentes, que dicha información ha sido solicitada o proporcionada a la UIF-Perú (…).

El Oficial de Cumplimiento: funciones, rendición de cuentas y responsabilidades

1. Funciones.
Las funciones asignadas al Oficial de Cumplimiento establecidas en los diferentes cuerpos normativos son, en esencia, similares. A modo de resumen, señalamos los siguientes:
a) Vigilar el cumplimiento del sistema para detectar operaciones sospechosas del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
b) Verificar la aplicación de las políticas y procedimientos implementados para el conocimiento del cliente, conocimiento del mercado, conocimiento de la banca corresponsal, según corresponda. De igual modo, verificar la aplicación de los procedimientos necesarios para asegurar el nivel de integridad de los directores, gerentes y trabajadores.
c) Revisar periódicamente las evaluaciones realizadas sobre los clientes excluidos del registro de operaciones y de los procedimientos implementados para la exclusión de clientes del mencionado registro, cuando corresponda.
d) Revisar las opiniones independientes y otras evaluaciones realizadas sobre los clientes a ser excluidos del registro de operaciones, cuando corresponda.
e) Verificar la adecuada conservación y custodia de los documentos requeridos para la prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
f) Promover la definición de estrategias para prevenir el lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
g) Revisar periódicamente las Listas sobre personas involucradas en actividades terroristas de las Naciones Unidas, a fin de detectar si alguna de ellas está realizando alguna operación con la empresa.
h) Revisar periódicamente la Lista OFAC de personas vinculadas con actividades de narcotráfico o terrorismo, a fin de detectar si alguna de ellas está realizando alguna operación con la empresa.
i) Revisar periódicamente la Lista de Países y Territorios no Cooperantes del GAFI, a fin de detectar si algún cliente está haciendo operaciones desde o hacia dichas jurisdicciones.
j) Tomar las acciones necesarias para asegurar que el personal de la empresa cuente con un nivel de capacitación apropiado que le permita detectar operaciones inusuales y sospechosas, y para la adecuada difusión del Código de Conducta y del Manual para la Prevención.
k) Proponer señales de alerta a ser incorporadas en el Manual para la Prevención.
l) Llevar un control de las operaciones comunicadas por el personal como inusuales.
m) Analizar las operaciones inusuales detectadas con el objeto de determinar si podrían ser calificadas como sospechosas.
n) Calificar, cuando corresponda, las operaciones inusuales como sospechosas.
o) Elaborar y notificar los Reportes de Operaciones Sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, en representación del sujeto obligado.
p) Ser el interlocutor del sujeto obligado ante la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú.
q) Emitir informes trimestrales sobre su gestión como Oficial de Cumplimiento al Presidente del Directorio u órgano equivalente del sujeto obligado, cuando corresponda.
r) Emitir informes semestrales sobre la situación del sistema de prevención y su cumplimiento dentro del sujeto obligado, cuando corresponda.
s) Emitir informes anuales sobre la situación del sistema de prevención y su cumplimiento, cuando corresponda.
t) Las demás que sean necesarias para vigilar el cumplimiento del sistema de prevención.
El Oficial de Cumplimiento tiene a su cargo responsabilidades que, aún cuando no aparezcan en el texto legal de manera expresa, son conexas y no debe restársele importancia, y pueden dividirse en funciones legales, operativas y de análisis.
Las funciones legales son aquellas establecidas en la propia norma. Son funciones legales, las siguientes:
a) Vigilar el cumplimiento del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.
b) Verificar la aplicación de las políticas y procedimientos para el conocimiento del cliente, conocimiento del mercado y conocimiento del trabajador.
c) Definir las estrategias para prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
d) Proponer señales de alerta.
e) Revisar las tipologías.
f) Elaborar los reportes de operaciones sospechosas.
g) Capacitar al personal.
h) Ser el interlocutor del sujeto obligado ante la UIF-Perú.
i) Elaborar y presentar informes trimestrales, semestrales y anuales.
j) Llevar el control de las operaciones comunicadas por el personal.
k) Llevar el control de las operaciones inusuales.
l) Llevar el control de las operaciones sospechosas.
m) Atender los requerimientos de las autoridades.
n) Elaborar los registros de operaciones.
Las funciones operativas son las que alimentan el Sistema de Prevención y mantienen su vigencia.
a) Custodiar los registros de operaciones y documentos de cumplimiento.
b) Revisar las bases de riesgo, tales como la Lista OFAC, la Lista ONU y la Lista GAFI.
c) Revisar y actualizar la base negativa de personas.
d) Llevar un control de las operaciones registradas.
e) Llevar un control de los documentos de análisis de operaciones inusuales.
f) Elaborar estadísticas.
g) Hacer seguimiento y monitoreo de operaciones y clientes.
h) Revisar los contenidos de la capacitación.
i) Alimentar las diferentes bases de datos.
j) Elaborar memorandos y directivas.
k) Actualizar el registro de clientes PEP.
l) Establecer variables de riesgo de la actividad del sujeto obligado, por cliente y por sus operaciones.
Las funciones de análisis son aquellas que implican evaluación, tratamiento, procesamiento y calificación de información.
a) Calificar las operaciones inusuales como sospechosas.
b) Analizar la información de riesgo para determinar su carácter inusual.
Este listado de funciones detalladas en sus tres vertientes no son limitativas y su contenido varía positiva o negativamente según sean las necesidades de la prevención del lavado de activos, el tamaño del sujeto obligado y el nivel de especialización y conocimientos que posea el responsable de cumplimiento.
Todas las responsabilidades detalladas líneas arriba así como aquellas tareas conexas deberán constar en un Plan o Programa de Trabajo elaborado por el Oficial de Cumplimiento, que deberá ser puesto en consideración del Directorio u órgano equivalente del sujeto obligado, y aprobado antes del 31 de diciembre de cada año para su oportuna ejecución.
El Plan o Programa de Trabajo debe contener además de las responsabilidades anotadas, la metodología a emplearse para las revisiones del nivel de cumplimiento del sistema de prevención, las actividades a desarrollarse, y los plazos y fechas para la ejecución de las mencionadas responsabilidades.
Los sujetos obligados regulados por la Resolución SBS Nº 486-2008 no requieren elaborar un Plan o Programa de Trabajo, sin embargo, aunque la norma no lo establezca pero por una cuestión de orden y planificación, es pertinente que el Oficial de Cumplimiento diseñe un Plan o Programa de Trabajo que contenga cada una de las responsabilidades que le competen.

2. Rendición de cuentas.
El desarrollo de las funciones por parte del Oficial de Cumplimiento trae como contrapartida la rendición de cuentas, esto es, el acto por medio del cual su trabajo es puesto en conocimiento del Directorio u órgano equivalente del sujeto obligado y del órgano supervisor.
El Oficial de Cumplimiento puede rendir cuentas de su trabajo de diferentes maneras:

2.1. Rendición de cuentas por imperio de la Ley.
Son aquellas que se realizan por mandato de la Ley. Entre éstas tenemos:
 Informes trimestrales.
 Informes semestrales.
 Informes anuales.

2.2. Rendición de cuentas a instancia de parte.
Son aquellas que no están reguladas por la Ley y se producen como consecuencia de pedidos de información sobre determinados asuntos. Entre éstas tenemos:
 Información solicitada por el Directorio u órgano competente del sujeto obligado
 Información solicitada por los auditores internos y externos.
 Información solicitada por la autoridad competente.

2.3. Rendición de cuentas predeterminadas.
Son aquellas que no las ordena la Ley ni se realizan a instancia de parte, sino que se elaboran en cumplimiento de un plan o programa de trabajo. Se denominan también informes de gestión.

3. Responsabilidades.
El Oficial de Cumplimiento tiene una responsabilidad tripartita. Revisemos cada una de ellas.

3.1. Responsabilidad administrativa.
Para el ejercicio de sus funciones, el Oficial de Cumplimiento debe desarrollar una serie de acciones que establece la regulación anti lavado. El incumplimiento de esas funciones genera responsabilidad administrativa para el Oficial de Cumplimiento.
La responsabilidad administrativa del Oficial de Cumplimiento se presenta cuando éste incumple con las funciones que le asigna la Ley y este incumplimiento es advertido por el órgano supervisor.

3.2. Responsabilidad civil.
La responsabilidad civil del Oficial de Cumplimiento se presenta cuando el cliente reportado, por alguna circunstancia, deduce que la atribución que se le hace de realizar prácticas de lavado de activos y que le ha causado perjuicio, ha sido originado en un eventual reporte efectuado por el Oficial de Cumplimiento de un determinado sujeto obligado.
El cliente perjudicado, en ejercicio de su derecho de acción, puede iniciar contra el Oficial de Cumplimiento y el sujeto obligado un proceso judicial de indemnización por daños y perjuicios (art. 1969 del Código Civil, indemnización de daño por dolo o culpa).
Un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del daño causado, pues solamente cuando se ha causado un daño de configura jurídicamente un supuesto de responsabilidad civil, produciéndose como efecto jurídico el nacimiento de la obligación legal de indemnizar, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existirá ningún sustento para el nacimiento de dicha obligación (Lizardo Taboada Córdova, Elementos de Responsabilidad Civil, Editorial Grijley, segunda edición, Lima, 2003, pág. 60).
En la responsabilidad civil extracontractual, el daño causado debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del autor para que configure el supuesto de responsabilidad civil extracontractual (Lizardo Taboada Córdova, op. cit., pág. 84), donde el daño causado es la afectación del negocio por la imagen o reputación desfavorable ante un proceso judicial sin sustento real; y, la conducta antijurídica sería el Reporte de Operación Sospechosa enviado a la UIF-Perú, posteriormente judicializado, sin mayores argumentos objetivos sólidos de sospechosa respecto de la ilicitud sobre el origen de los fondos utilizados.

3.3. Responsabilidad penal.
Una de las principales funciones del Oficial de Cumplimiento consiste en calificar a una operación inusual como sospechosa y comunicarla a la UIF-Perú a través del Reporte de Operación Sospechosa y dentro del plazo que establece la Ley.
No reportar una operación calificada como sospechosa por parte del Oficial de Cumplimiento, trae como consecuencia que éste quede incurso en la comisión del delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas, previsto y sancionado por el artículo 4º de la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos.

El Oficial de Cumplimiento: concepto, clases y requisitos

1. Concepto.
El Oficial de Cumplimiento es la persona responsable de vigilar la adecuada implementación y funcionamiento del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo en el sujeto obligado (Fuente: www.sbs.gob.pe).
Es el funcionario de nivel gerencial encargado de vigilar el cumplimiento de los programas y procedimientos internos, incluidos el mantenimiento de registros adecuados y la comunicación de transacciones sospechosas (Reglamento Modelo sobre el Delito de Lavado de Activos relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves).
El Oficial de Cumplimiento es la persona que verifica la existencia, suficiencia y eficacia de los mecanismos diseñados para prevenir el lavado de dinero (Edwin Calderón, Métodos de Control del Delito en el Sistema Financiero, En: Comisión Andina de Juristas, Lavado de Dinero: El Sistema Legal y su Impacto Socio Económico, primera edición, Lima, 2000).

2. Clases.
Los Oficiales de Cumplimiento se clasifican de la siguiente manera:

2.1.- Oficiales de Cumplimiento a dedicación exclusiva y no exclusiva.
Dependiendo de la exclusividad de su función pueden ser Oficiales de Cumplimiento a dedicación exclusiva y Oficiales de Cumplimiento a dedicación no exclusiva.
a) Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva.
Es aquel Oficial de Cumplimiento que desempeña sus funciones con exclusividad en el sujeto obligado, con prescindencia de otros encargos o responsabilidades.
b)Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva.
Se subdivide a su vez en dos clases:
- Oficial de cumplimiento a dedicación no exclusiva propiamente dicho. Se presenta cuando el Oficial de Cumplimiento comparte sus funciones con otras asignadas por el sujeto obligado, laborando ocho horas diarias.
- Oficial de Cumplimiento a tiempo parcial (part time). Se presenta cuando el Oficial de Cumplimiento desempeña sus funciones en el sujeto obligado con prescindencia de otras pero por un tiempo menor de ocho horas diarias.
La regla general es la exclusividad de la función del Oficial de Cumplimiento, en tanto que la excepción es la no exclusividad.
Revisemos brevemente el sustento legal de la exclusividad y no exclusividad del Oficial de Cumplimiento.
El numeral 20.1 del artículo 20º de la Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10 establece lo siguiente:
20.1 Conforme a lo dispuesto por el literal a del numeral 10.2.1 del artículo 10º de la Ley y numeral 20.1 del artículo 20º del Reglamento, el Oficial de Cumplimiento es el funcionario a dedicación exclusiva, designado por el Directorio y el Gerente General del sujeto obligado, responsable junto con ellos, de vigilar el cumplimiento del sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo dentro del sujeto obligado. (El resaltado es nuestro).
La parte pertinente del tercer párrafo del artículo 21º de la Resolución SBS Nº 838-2008 establece lo siguiente:
De acuerdo a los artículos 10º, inciso b) del numeral 10.2.1 de la Ley y 21º, numeral 21.1 del Reglamento, las siguientes empresas deberán contar con un Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva, salvo en que, en consideración a la naturaleza, volumen o especialización de sus operaciones, se justifique que la Superintendencia les autorice un Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva (…) (El resaltado es nuestro).
La parte pertinente del cuarto párrafo del artículo 15º de la Resolución SBS Nº 486-2008 y su modificatoria, prescribe lo siguiente:
Los Oficiales de Cumplimiento de los sujetos obligados a que se refieren la presente norma, podrán ser a dedicación no exclusiva, bastando para ello solicitud expresa a la UIF-Perú, en la que deberá constar la designación de la persona que actuará como tal; sin embargo, dadas las características de sus operaciones, la UIF-Perú podrá determinar los casos particulares en los que el Oficial de Cumplimiento deberá ser a dedicación exclusiva, tomando en consideración, entre otros aspectos, el tamaño de la organización, su complejidad, nivel de riesgos operativos, administrativos y/o legales así como el volumen promedio de transacciones u operaciones, número de personal, movimiento patrimonial, además de las particulares características del sujeto obligado. (…)
Por último, el numeral 16.3 del artículo 16º de la Resolución 063-2009-MINCETUR/DM que aprueba la Directiva Nº 01-2009-MINCETUR/DM, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, establece lo siguiente:
El Oficial de Cumplimiento, debe desarrollar sus actividades de preferencia a dedicación exclusiva, tener rango de gerente del sujeto obligado y depender jerárquicamente del Directorio u órgano equivalente. En caso que el Oficial de Cumplimiento no sea a dedicación exclusiva se deberá solicitar la autorización correspondiente a la UIF-Perú y al Organismo Supervisor.
En las siguientes líneas se detallan esquemáticamente los sujetos obligados que deberán tener un Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva y no exclusiva, salvo autorización de la Superintendencia o del órgano supervisor en contrario:
Sujetos obligados supervisados por CONASEV:
- Sociedades agentes de bolsa; sociedades intermediarias de valores; sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, sociedades administradoras de fondos de inversión; sociedades titulizadoras; mecanismos centralizados de negociación, con exclusión de las bolsas de valores; y, empresas administradoras de fondos colectivos: Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva.
- Las bolsas de valores y las instituciones de compensación y liquidación de valores: Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva.
Sujetos obligados supervisados por la SBS:
- Empresas bancarias; empresas de operaciones múltiples, distintas a las empresas bancarias; empresas de seguros y de reaseguros; empresas emisoras de tarjetas de crédito y débito; empresas de transferencias de fondos; y, empresas de transporte, custodia y administración de numerario: Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva.
Sujetos obligados supervisados por la SBS en materia de prevención del lavado de activos:
- Administradores de bienes, empresas y consorcios; negocios dedicados a la compraventa de vehículos, embarcaciones y aeronaves; negocios dedicados a la actividad de la construcción e inmobiliaria; bingos, hipódromos y sus agencias, y otros similares; empresas que por sus programas y sistemas de informática se realicen operaciones sospechosas; la compraventa de divisas; el comercio de antigüedades; el comercio de joyas, metales y piedras preciosas, objetos de arte y sellos postales; los préstamos y empeño; y, personas naturales y jurídicas que reciban donaciones o aportes de terceros: Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva.
Sujetos obligados supervisados por el MINCETUR:
- Empresas que explotan juegos de casino y máquinas tragamonedas: Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva.

2.2. Oficiales de Cumplimiento individuales y corporativos.
Dependiendo de su incidencia en el número de sujetos obligados, pueden ser Oficiales de Cumplimiento individuales y Oficiales de Cumplimiento Corporativo.
a) Oficial de Cumplimiento individual.
Se presenta cuando el Oficial de Cumplimiento ejerce sus funciones sólo en un sujeto obligado.
b) Oficial de Cumplimiento Corporativo.
Se presenta cuando el Oficial de Cumplimiento desempeña sus atribuciones en más de un sujeto obligado que forman parte de un grupo económico.
Al margen de la presente clasificación extraída de la propia ley, es pertinente hacer un breve comentario de un supuesto que no ha sido regulado pero sobre el cual conviene reflexionar. Se trata de un Oficial de Cumplimiento que ejercería sus funciones como tal en dos sujetos obligados que no forman parte de un grupo económico. En principio debemos afirmar que no existe restricción legal para que una misma persona ocupe el cargo de Oficial de Cumplimiento en dos sujetos obligados que no forman parte de un grupo económico. En los requisitos para desempeñar el cargo de Oficial de Cumplimiento no se incluye el supuesto sub materia ni mucho menos se establecen incompatibilidades que impidan su ejercicio; en consecuencia, desde el punto de vista legal es posible sustentarlo en el principio constitucional de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe (literal a, numeral 24, art. 2° de la Constitución Política de 1993), perfectamente aplicable por analogía al caso planteado. Pueden existir otras razones perfectamente viables pero cualquiera que sea su fundamento deberá ser traducida en un texto legal, pues de lo contrario podría dar lugar a un abuso. Existen, sin duda, argumentos a favor y en contra. Veamos.
a) Argumentos a favor:
- Hace posible elaborar una base de riesgos única aplicables por igual a todos los sujetos obligados involucrados.
- Permite tener información relevante y de utilidad para los sujetos obligados involucrados.
- Permite el intercambio de metodologías y prácticas sobre prevención y detección del lavado de activos.
b) Argumentos en contra:
- Facilita el ocultamiento sistemático de información en los sujetos obligados involucrados, que podría estar vinculada a operaciones de lavado de activos.
En todo caso, sería conveniente ponderar y traducir en una norma jurídica los argumentos a favor y en contra y dejar legalmente establecido si una misma persona puede o no ejercer el cargo de Oficial de Cumplimiento en dos sujetos obligados que no forman parte de un grupo económico.

3. Requisitos.
Los requisitos que establecen las leyes para desempeñar el cargo de Oficial de Cumplimiento están directamente relacionados con la aprobación que confiere únicamente la UIF-Perú, los mismos que obedecen a los siguientes criterios:
a) La designación por parte del sujeto obligado.
b) La jerarquía del cargo.
c) La experiencia en las labores de cumplimiento anti lavado.
d) La experiencia en la actividad principal del sujeto obligado.
e) La incompatibilidad de funciones actual y pasada hasta por un plazo determinado.
f) El historial crediticio.
g) La idoneidad moral.
h) La ausencia de sanciones penales.
i) El desempeño de cargos en otras instituciones.
Llama la atención que dentro de los requisitos legales establecidos para el cargo de Oficial de Cumplimiento no se exija la acreditación de conocimientos técnicos sobre prevención y detección de operaciones inusuales y sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo. Entendemos que la razón estriba en que la lucha contra el lavado de activos se halla en proceso de consolidación, donde la Ley anti lavado aún es parcialmente cumplida por la mayoría de sujetos obligados, con excepción de las instituciones bancarias. Es esta falta de consolidación y cumplimiento de la norma la que genera se anteponga una causa de justificación. No obstante, consideramos que es tiempo de que las autoridades administrativas encargadas de hacer cumplir la Ley, me refiero a los órganos supervisores y a la propia UIF-Perú, no sólo incrementen el número de supervisiones y realicen un seguimiento de los avances efectuados por los sujetos obligados como resultado de una visita de supervisión o de alguna adecuación legal, sino que promuevan alternativas para que los sujetos obligados diseñen, implementen y pongan en funcionamiento un adecuado sistema de prevención del lavado de activos que permita cumplir la Ley y ser parte activa y consciente en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

martes, 15 de febrero de 2011

Abreviaturas usuales en la prevención anti lavado

En las siguientes líneas se detalla una relación de abreviaturas y términos usuales y sus respectivos significados relacionados con la prevención de la lavado de activos y del financiamiento del terrorismo:

ALD : Anti lavado de dinero.
ALD/FT : Anti lavado de dinero y contra el financiamiento del terrorismo.
AML : Anti Money Laundering, anti lavado de dinero.
CONASEV : Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
CICAD : Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas.
DDC : Due Diligence, debida diligencia
GAFI : Grupo de Acción Financiera Internacional.
GAFISUD : Grupo de Acción Financiera para Sudamérica.
KYC : Know Your Customer, conoce a tu cliente, conocimiento del cliente.
KYR : Know Your Risk, conoce tu riesgo.
LA : Lavado de activos.
LA/FT : Lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
OFAC : Office of Foreigh Assets Control, Oficina de Control de Activos Extranjeros de Estados Unidos.
COMPLIANCE ALD/AML: Cumplimiento anti lavado de dinero.
COMPLIANCE OFFICER: Oficial de Cumplimiento.
PEP : Personas expuestas políticamente, personas públicamente expuestas.
PTNC : Países y territorios no cooperantes.
PROGRAMA ALD/AML: Programa de prevención del lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo.
RMV : Remuneración Mínima Vital.
ROS : Reporte de operaciones sospechosas.
SARLAFT : Sistema de Administración del Riesgo del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.
SO : Sujeto obligado o sujetos obligados informar operaciones sospechosas de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
SBS : Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
SP LA/FT : Sistema de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.
SP/R : Sistema de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo con enfoque a Riesgo.
SPP : Sistema Privado de Pensiones.
UIF-Perú : Unidad de Inteligencia Financiera del Perú.
UIT : Unidad Impositiva Tributaria o Unidades Impositivas Tributarias.