La principal obligación en materia de prevención del lavado de activos que realizan los sujetos obligados es, sin duda, la comunicación de operaciones sospechosas que se detecten como resultado del acto de calificación de la operación inusual llevada a cabo por el Oficial de Cumplimiento.
La comunicación de operaciones sospechosas, que se materializa a través del Reporte de Operaciones Sospechosas – ROS, tiene como fundamento una obligación que emana de la Ley, cuyo cumplimiento deja exento al sujeto obligado de incurrir en una infracción y de aplicación de sanciones.
Si bien el acto de comunicación del ROS importa el cumplimiento de una obligación legal, sus efectos pueden traer como consecuencia que el propio sujeto obligado se vea perjudicado por la acción de la justicia sobre el cliente reportado.
En efecto, es el caso del cliente que es titular de un producto del sujeto obligado, llámese préstamo, que ha sido respaldado por un bien mueble o inmueble afectado en garantía (préstamo con garantía mobiliaria o inmobiliaria). El Oficial de Cumplimiento de dicho sujeto obligado encuentra mérito suficiente para calificar la operación inusual del cliente como sospechosa, y que no necesariamente se originó en el otorgamiento del préstamo sino en un acto posterior, y procede a reportarlo a las autoridades anti lavado, en cumplimiento de la obligación de reporte, conforme a Ley.
Si el reporte enviado, después de las indagaciones y análisis efectuados por el regulador y de que el Ministerio Público haya determinado que los hechos denunciados constituyen delito, da lugar al inicio de un proceso penal contra el cliente, quien se encontraría ante la disyuntiva de cumplir o no cumplir con sus obligaciones derivadas del préstamo adquirido. En un escenario “normal”, el incumplimiento en el pago de la deuda contraída, daría lugar a la ejecución judicial o extrajudicial de la garantía real constituida a favor del sujeto obligado. Sin embargo, con la presión de verse procesado por la comisión del delito de lavado de activos o de algún delito precedente, hay fundada probabilidad de que el cliente deje de pagar, sobre todo a partir de las investigaciones realizadas por la Policía Nacional o por el Ministerio Público, y por la necesidad de tener y pagar abogados.
Ahora bien, por un lado, si el cliente reportado deja de pagar, el sujeto obligado iniciará una acción judicial para recuperar la deuda contraída; y por otro, el Ministerio Público realizará una búsqueda de bienes donde el cliente aparezca como titular a fin de solicitar su incautación y decomiso; produciéndose un conflicto de intereses entre el sujeto obligado (interés particular) y el Estado (interés público), con predominio de este último, por razones que no viene al caso detallar.
Nos encontramos entonces en una situación en la que el sujeto obligado se ve privado de la garantía real por haber pasado la titularidad del mismo desde el cliente hacia el Estado, a través del proceso de pérdida de dominio.
Está fuera de discusión que la calificación de la operación inusual que terminó con el reporte de la operación sospechosa, se basó en una presunción, como también lo está el hecho que al tiempo del otorgamiento del préstamo y de la garantía subsiguiente no existían elementos de juicios objetivos para cuestionar la licitud sobre el origen de los fondos utilizados y relacionados con otro producto otorgado por el mismo sujeto obligado.
Reportar la operación sospechosa libera al sujeto obligado de la posibilidad de aplicársele sanciones pecuniarias pero no de ver sustraído el bien que garantizó el préstamo o cualquier otro producto así como de tener que castigar contablemente deudas por imposibilidad de cobro. Este problema, es de primera importancia por la alternativa en que se coloca al sujeto obligado, de asumir los costos de no reportar (sanciones) o de reportar y cumplir con una obligación legal, o de optar simplemente por la menos onerosa.
Una salida que podría dársele al problema en cuestión consistiría en proveer al sujeto obligado con crédito garantizado de herramientas legales que le permitan satisfacer su crédito aún cuando se haya iniciado un proceso penal contra el cliente por la comisión del delito de lavado de activos, delitos precedentes, delito de financiamiento del terrorismo e incluso cuando exista en trámite un proceso de pérdida de dominio sobre el bien objeto de discusión, salvo que se pruebe que el sujeto obligado haya actuado con negligencia o con mala fe.
martes, 25 de enero de 2011
lunes, 10 de enero de 2011
Los análisis de operaciones, sus limitaciones y la debida diligencia
Un aspecto de importancia capital en las labores que realiza el Oficial de Cumplimiento en las empresas y negocios obligados a informar son, sin duda, los análisis que hace de las operaciones inusuales, esto es, la actividad intelectual por medio de la cual, aplicando su buen criterio, evalúa la información recopilada sobre el cliente y sus operaciones con el fin de determinar su carácter sospechoso por presumir que los fondos utilizados provienen de la comisión de delitos graves y que podrían estar vinculados al lavado de activos o al financiamiento del terrorismo.
En los análisis de operaciones, el Oficial de Cumplimiento centra sus indagaciones en diversas fuentes que le proveen de la información de riesgo, a saber: 1) la comunicación de la operación sospechosa por parte del personal, 2) en la emisión de reportes a través de los registros y sistemas informáticos, 3) en la revisión de las carpetas de los clientes, 4) en las bases negativas que pudieran haberse creado; y otros instrumentos o herramientas complementarios, incluida la internet. El Oficial de Cumplimiento se encuentra frente a un contexto informativo en torno al cual va a desarrollar su actividad de análisis. Debido a las características particulares del sujeto obligado, el cúmulo de información disponible para los análisis de operaciones son, sin duda, limitados y varían de acuerdo a las posibilidades económicas del negocio. Esta limitación de la información tiene relación directa con el sujeto obligado a informar y su capacidad de proveer un sistema de cumplimiento apropiado y con el debido respaldo humano y tecnológico, lo que nos permite sostener que, dentro de las limitaciones impuestas por dicho factor a la provisión de información disponible, existen diferentes grados, niveles o cantidades de información. La limitación en cuestión se extiende, incluso, a los sujetos obligados con mayor capacidad económica.
Tenemos, entonces, que los análisis de operaciones se realizarán sobre la base de información limitada en su extensión y sus resultados serán, en consecuencia, también limitados. La calificación sobre el carácter sospechoso de la operación está supeditada a la información recopilada que no siempre puede ser la idónea para los efectos queridos, no porque no permita formarnos convicción del objeto materia de análisis –puesto que si la base de nuestro análisis tiene como punto de partida una determinada cantidad de información, la aplicación de nuestro razonamiento se realizará en función de dicho contenido-, sino por la propia limitación de la información. Me explico, si nuestro razonamiento tiene como punto de partida las premisas A, B y C, la conclusión podrá ser D, pero las premisas se reducen a B y C, hay probabilidades de que la conclusión no sea D sino E. En suma, la cantidad de información que revise el Oficial de Cumplimiento durante el proceso cognoscitivo de evaluación y análisis de una operación inusual puede traer como resultado que se la califique como sospechosa; o, en su defecto, obtener un resultado totalmente opuesto si se hubiese tomando en consideración alguna información complementaria que no se pudo recopilar por causas ajenas a la labor de cumplimiento.
Hasta aquí tenemos que la conclusión de calificación de una operación como sospechosa está condicionada por la cantidad de información relevante puesta a disposición del Oficial de Cumplimiento o de la obtenida por éste. La afirmación expuesta no afecta la validez de la argumentación desarrollada por dicho funcionario como sustento del reporte de operación sospechosa.
En materia de prevención del lavado de activos, la argumentación en la calificación se estructura a través de la siguiente ecuación: (IR) – (C+E+L) = (+)(-) OP, cuya lectura es la siguiente: la información de riesgo sobre la operación inusual va a hacer sometida por el Oficial de Cumplimiento a un análisis sobre la base de sus conocimientos sobre prevención anti lavado, su experiencia en la materia y sobre la normatividad vigente, lo que dará como resultado la calificación o no de la operación inusual como sospechosa.
Aceptar la limitación de la información materia de análisis, que complementa, según sea el caso, a la información de riesgo que la operación inusual representa, no debe significar que se omitan aquellas acciones que el Oficial de Cumplimiento o su personal podrían desarrollar en el marco de la debida diligencia para el conocimiento del cliente. Una actitud diligencia del profesional de cumplimiento implica realizar verificaciones, confrontaciones, cruces de información, etc., que permitan determinar con la mayor certeza posible el origen de los fondos de la operación inusual, y de esta forma continuar haciendo un seguimiento de las operaciones de algún cliente respecto del cual no hubo mérito suficiente para sospechar sobre la ilicitud del origen de su dinero.
En los análisis de operaciones, el Oficial de Cumplimiento centra sus indagaciones en diversas fuentes que le proveen de la información de riesgo, a saber: 1) la comunicación de la operación sospechosa por parte del personal, 2) en la emisión de reportes a través de los registros y sistemas informáticos, 3) en la revisión de las carpetas de los clientes, 4) en las bases negativas que pudieran haberse creado; y otros instrumentos o herramientas complementarios, incluida la internet. El Oficial de Cumplimiento se encuentra frente a un contexto informativo en torno al cual va a desarrollar su actividad de análisis. Debido a las características particulares del sujeto obligado, el cúmulo de información disponible para los análisis de operaciones son, sin duda, limitados y varían de acuerdo a las posibilidades económicas del negocio. Esta limitación de la información tiene relación directa con el sujeto obligado a informar y su capacidad de proveer un sistema de cumplimiento apropiado y con el debido respaldo humano y tecnológico, lo que nos permite sostener que, dentro de las limitaciones impuestas por dicho factor a la provisión de información disponible, existen diferentes grados, niveles o cantidades de información. La limitación en cuestión se extiende, incluso, a los sujetos obligados con mayor capacidad económica.
Tenemos, entonces, que los análisis de operaciones se realizarán sobre la base de información limitada en su extensión y sus resultados serán, en consecuencia, también limitados. La calificación sobre el carácter sospechoso de la operación está supeditada a la información recopilada que no siempre puede ser la idónea para los efectos queridos, no porque no permita formarnos convicción del objeto materia de análisis –puesto que si la base de nuestro análisis tiene como punto de partida una determinada cantidad de información, la aplicación de nuestro razonamiento se realizará en función de dicho contenido-, sino por la propia limitación de la información. Me explico, si nuestro razonamiento tiene como punto de partida las premisas A, B y C, la conclusión podrá ser D, pero las premisas se reducen a B y C, hay probabilidades de que la conclusión no sea D sino E. En suma, la cantidad de información que revise el Oficial de Cumplimiento durante el proceso cognoscitivo de evaluación y análisis de una operación inusual puede traer como resultado que se la califique como sospechosa; o, en su defecto, obtener un resultado totalmente opuesto si se hubiese tomando en consideración alguna información complementaria que no se pudo recopilar por causas ajenas a la labor de cumplimiento.
Hasta aquí tenemos que la conclusión de calificación de una operación como sospechosa está condicionada por la cantidad de información relevante puesta a disposición del Oficial de Cumplimiento o de la obtenida por éste. La afirmación expuesta no afecta la validez de la argumentación desarrollada por dicho funcionario como sustento del reporte de operación sospechosa.
En materia de prevención del lavado de activos, la argumentación en la calificación se estructura a través de la siguiente ecuación: (IR) – (C+E+L) = (+)(-) OP, cuya lectura es la siguiente: la información de riesgo sobre la operación inusual va a hacer sometida por el Oficial de Cumplimiento a un análisis sobre la base de sus conocimientos sobre prevención anti lavado, su experiencia en la materia y sobre la normatividad vigente, lo que dará como resultado la calificación o no de la operación inusual como sospechosa.
Aceptar la limitación de la información materia de análisis, que complementa, según sea el caso, a la información de riesgo que la operación inusual representa, no debe significar que se omitan aquellas acciones que el Oficial de Cumplimiento o su personal podrían desarrollar en el marco de la debida diligencia para el conocimiento del cliente. Una actitud diligencia del profesional de cumplimiento implica realizar verificaciones, confrontaciones, cruces de información, etc., que permitan determinar con la mayor certeza posible el origen de los fondos de la operación inusual, y de esta forma continuar haciendo un seguimiento de las operaciones de algún cliente respecto del cual no hubo mérito suficiente para sospechar sobre la ilicitud del origen de su dinero.
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