martes, 31 de enero de 2012

Mejores prácticas para prevenir el lavado de dinero en las empresas de fondos colectivos

El presente artículo tiene como finalidad describir las mejores prácticas para prevenir el lavado de activos en una Empresa Administradora de Fondos Colectivos.

1.- Las Empresas Administradora de Fondos Colectivos.
Una Empresa Administradora de Fondos Colectivos (EAFC) es una persona jurídica constituida bajo la forma societaria de sociedad anónima, que tiene por objeto la administración de fondos colectivos. Tiene las siguientes características[1]:
- Captar sistemáticamente fondos del público, en moneda nacional o extranjera, para la formación de un fondo colectivo.
- Celebrar contratos de administración de fondos colectivos.
- Formar grupos de asociados, quienes por acción conjunta se proveen la adquisición de bienes y/o servicios.
- Administrar un fondo colectivo.
- Otorgar a los asociados el derecho a obtener el bien y/o servicio mediante sorteos y/o remates.
Las EAFC fueron consideradas como sujetos obligados a informar operaciones sospechosas por la Ley Nº 27693, Ley que creó la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú.

2.- Marco normativo y organismo supervisor.
El marco normativo inmediato que regula a las EAFC en materia de prevención antilavado es el siguiente:
- La Resolución CONASEV Nº 033-2011-EF/94.01.1 que aprueba las Normas para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.
- La Resolución CONASEV Nº 055-2001-EF/94.10 que aprueba el Reglamento de Sanciones.
Las EAFC tienen como organismo supervisor a la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).

3.- Obligaciones de cumplimiento.
En materia de prevención del lavado de activos, las EAFC deben cumplir, entre otras, con las siguientes obligaciones:                
1) Diseñar, implementar y poner en funcionamiento un Sistema de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo (SP LA/FT).         
2) Designar un Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva (salvo mejor disposición del organismo supervisor), solicitar su autorización ante la UIF-Perú y proveerle de los recursos necesarios para el desarrollo de sus funciones y responsabilidades que le confiere la Ley.           
3) Elaborar, poner en vigencia y actualizar permanentemente un Código de Conducta y un Manual para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.              
4) Capacitar permanentemente a sus trabajadores en materia de prevención del lavado de activos y de financiamiento del terrorismo.       
5) Registrar las operaciones que realicen sus clientes por montos iguales o superiores a US $ 10,000.00 si se trata de una operación única o individual, o US $ 50,000.00 si se trata de una operación múltiple.     
6) Reportar las operaciones sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo que detecten a la UIF-Perú y dentro del plazo legal.
7) Elaborar informes trimestrales sobre la gestión del Oficial de Cumplimiento a cargo del SP LA/FT e informes semestrales sobre la situación actual y nivel de cumplimiento del SP LA/FT y presentarlos dentro de los plazos legalmente establecidos a la SMV y a la UIF-Perú, según corresponda.

4.- ¿Cómo enfocar los análisis de información?
Los análisis de información deben centrarse en el cliente y en sus operaciones[2]. La finalidad concreta de los lavadores de activos consiste en adquirir contratos colectivos para la adquisición de vehículo, o compra o remodelación de inmuebles, pagando en efectivo o mediante depósito en la cuenta bancaria de la EAFC, incrementando su patrimonio y obteniendo un soporte documental acerca de la procedencia del dinero o activo en cuestión.
Los análisis de información deberán centrarse en lo siguiente:
a) En el volumen[3] y frecuencia[4] de las operaciones realizadas.
b) En el comportamiento del cliente[5] (actividad sospechosa).
c) En las características del efectivo[6] utilizado en la transacción.
d) En las operaciones realizadas que no concuerdan con el perfil de ingresos del cliente.
e) En la toma de decisión sobre la aplicación del certificado de compra (si lo realiza un tercero y no el cliente).
f) En el monto de las declaraciones de ingresos si no concuerda con el que razonablemente podría generar un negocio similar en condiciones normales.
g) En el certificado de compra que se aplica a una finalidad que no concuerda con el perfil de negocios del cliente.
h) En la corta vigencia del contrato colectivo que revela escasa utilidad del sistema de fondos colectivos.
i) Otra información similar que denota condiciones de realización de la operación cuando menos inusual o extraña.

5.- ¿Qué reportar?
Se reportan aquellas operaciones[7] respecto de las cuales no sea posible determinar, a partir del conocimiento del cliente[8], el origen de los fondos utilizados en las operaciones de inscripción, mensualidad, remate, cancelación y similares.
El contexto de información para la determinación del origen de los fondos abarca además la revisión de bases de riesgo, tales como BNP[9], Lista OFAC, Lista GAFI, Lista ONU, así como la revisión a través de los buscadores web de información de riesgo del cliente.
La forma cómo se arriba a una operación reportable (operación sospechosa) es a través de señales de alerta (indicios que revelan alteraciones en el comportamiento transaccional del cliente o en su información).

6.- Conclusiones.
a) Los directores y gerentes de alto nivel deben adoptar una posición clara frente a la necesidad de prevenir el lavado de activos en la institución y cumplir con la ley.
b) El cumplimiento de la ley por parte de los directores y gerentes debe ser total, no debe esperarse a recibir una sanción por incumplimiento para luego adecuarse a lo que establece la norma y cumplir. No debe olvidarse que cumplir parcialmente la ley, no es cumplirla.
c) Si la ley dice que debe nombrarse a un Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva, significa que la persona designada no debe compartir otras responsabilidades, porque desnaturaliza la función, elevándose sustancialmente la posibilidad de que información de riesgo se filtre por falta de un adecuado control.
d) Los directivos y gerentes deben asignar al Oficial de Cumplimiento la infraestructura tecnológica, humana y de capacitación que sean necesarios para el adecuado cumplimiento de la función.
e) Los análisis de operaciones inusuales deben realizarse bajo criterios objetivos, en virtud a una acumulación de 2 ó más indicios que permitan concluir con mejores fundamentos el carácter sospechosa de una determinada operación.
f) Sólo el Oficial de Cumplimiento está facultado legalmente para calificar una operación inusual como sospechosa. No puede inducírsele a reportar ninguna operación sin que previamente la haya analizado según su buen criterio y con las técnicas que utiliza para dicho efecto.
g) Todos los trabajadores deben cumplir con las disposiciones internas emitidas por la institución para prevenir el lavado de activos, lo contrario implicaría aplicar las sanciones que hubiera lugar al trabajador infractor.


[1] Artículo 22º del Reglamento de las Empresas Administradoras de Fondos Colectivos.
[2] En una EAFC, se consideran operaciones (materia de análisis) la inscripción, mensualidad, remate, cancelación y similares. En los casos de inscripción y mensualidad se evalúan siempre que comprendan varios contratos del mismo cliente y cuya suma total sean notoriamente elevados respecto a los antecedentes en el sistema de fondos colectivos.
[3] Cantidad de dinero involucrado en la operación, sea en efectivo o mediante depósito en banco.
[4] El número de operaciones que realiza el cliente.
[5] El cliente demuestra una conducta prepotente o arrogante, solicita no llenar los formularios requeridos o se molesta cuando se le solicitan los documentos normalmente exigidos.
[6] Los billetes presentan un olor a guardado o aromatizados, son de baja nominación, etc.
[7] Sólo las operaciones consideradas previamente como inusuales pueden ser calificadas como sospechosas.
[8] Toda aquellas información y documentación que se le ha solicitado al cliente dentro del curso ordinario de la prestación del servicios de administración de fondos colectivos.
[9] Base Negativa de Personas, que no es otra cosa que un listado de personas naturales y jurídicas sometidas a investigación o proceso judicial por la comisión de delitos graves, que el sujeto obligado elabora y actualiza permanentemente.

miércoles, 25 de enero de 2012

Información relevante para los análisis de operaciones: Esquemas generales

El presente artículo tiene como objeto identificar aquellos aspectos que el Oficial de Cumplimiento deberá tener en cuenta al momento de realizar los análisis de operaciones inusuales. Para ello utilizaremos dos esquemas.

Esquema 1: Cliente y operaciones.
Se pone de relieve al cliente y las operaciones que realiza en el sujeto obligado.
1.- Información sobre el cliente.
1.1.- Identificación.
- Identificar la presencia de testaferros y empresas fachada.
1.2.- Actividad económica e ingresos.
1.2.1.- Actividad e ingresos: Determinar si la actividad declarada generó o pudo haber generado los ingresos por el monto que declaró / acreditó el cliente.
1.2.2.- Ingresos y producto / servicio: Determinar si el cliente pudo pagar el monto dinerario necesario para la adquisición del producto o para la prestación del servicio con los ingresos que declaró / acreditó.
1.2.3.- Ingresos y operaciones: Determinar si el cliente pudo haber realizado las operaciones que efectuó con los ingresos declarados / acreditados.
1.3.- Producto / Servicio.
- Determinar si el producto / servicio contratado se adecúa a su perfil de negocios.
- Determinar si el monto que representa el producto / servicio contratado corresponde a su perfil de negocios.
2.- Información sobre las operaciones.
2.1.- Características.
- Determinar si la operación se realizó en efectivo.
- Determinar si la operación se realizó a través de varias agencias bancarias, del mismo banco o a través de diferentes entidades bancarias.
2.2.- Volumen.
- Determinar si las operaciones se realizaron por montos elevados.
- Determinar si las operaciones presentan variaciones o fluctuaciones no justificadas en el tiempo.
2.3.- Frecuencia.
- Determinar se las operaciones se realizaron con relativa frecuencia.
Cada unos de estos aspectos deberá ser evaluado conforme al nivel de riesgo de lavado de activos que representan, de modo que, luego de una evaluación general, se pueda determinar en qué medida la operación bajo análisis pueda ser calificada como sospechosa.

Esquema 2: Ponderación del riesgo específico.
Se evalúa el riesgo en base a preguntas predeterminadas.
1.- ¿Es posible que la fuente de ingresos genere los ingresos por su volumen y frecuencia?
2.- ¿Es posible que el lugar del domicilio permita a la fuente de ingresos generar los ingresos por su volumen y frecuencia?
3.- ¿Es posible que el tiempo en el negocio permita generar los ingresos por su volumen y frecuencia?
4.- ¿Es posible que los ingresos permitan pagar las obligaciones que irroga el producto / servicio?
5.- ¿El producto / servicio se adecúa al interés del cliente determinado por su negocio / actividad?
6.- ¿Es posible que los ingresos permitan realizar los aportes realizados?
7.- ¿Es posible que los ingresos permitan realizar los aportes durante el rango preestablecido?
8.- ¿Las señales de alerta identificadas permiten cuestionar la licitud de los fondos utilizados?
Estas preguntas deberán ser absueltas con respuestas afirmativas o negativas o, en su defecto, con escalas cuantitativas (numéricas) de grados de riesgo. Su absolución deberá ir precedida de la identificación de señales de alerta así como de la información requerida conforme a las preguntas que se establezcan.
Finalmente, estas preguntas no son limitativas y podrán adecuarse al giro del negocio que desarrolle el sujeto obligado.

domingo, 15 de enero de 2012

El delito de lavado de activos en el Acuerdo Plenario No. 3-2010/CJ-116

Extractos del Acuerdo Plenario No. 3-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2010, sobre el delito de lavado de activos, pronunciado por los Jueces Supremos en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional.  Los criterios expuestos en dicho Acuerdo Plenario constituyen Doctrina Legal.

La naturaleza jurídica y el bien jurídico en el delito de lavado de activos
“Resulta, pues, mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de lavado de activos que tipifica la Ley No. 27765 la presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y operaciones que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado. Simultáneamente, en todas estas etapas el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos, resulta vulnerado en todas sus políticas y estrategias fundamentales. Esta dimensión pluriofensiva es la que justifica, además, las severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley No. 27765.”
“Ahora bien en cuanto a la autoría del delito el lavado de activos, pese a lo complejo de su modus operandi, que involucra el tránsito por tres etapas sucesivas conocidas como colocación, intercalación e integración, la ley penal nacional no exige calidades especiales en el sujeto activo. Se trata, pues, de un típico delito común que puede ser realizado por cualquier persona. Incluso la fórmula empleada por el legislador peruano no excluye de la condición potencial de autor a los implicados, autores o partícipes, del delito que generó el capital ilícito que es objeto de posteriores operaciones de lavado de activos. La clásica noción de agotamiento no excluye la configuración de un delito de lavado de activos y no es compatible con la aludida dinámica funcional o el modus operandi de tal ilícito. Por lo demás ella no se adecúa a la forma como se ha regulado en la Ley No. 27765 tal infracción. Es más, en la actual redacción del artículo 6 in fine expresamente se reconoce tal posibilidad (“También podrá ser sujeto de investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”).”

La consumación en el delito de lavado de activos.
“Con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo No. 986 en los artículos 1 y 2 de la Ley No. 27765 el delito de lavado de activos ha quedado configurado como un delito de resultado. Por tanto, en los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia de activos de procedencia ilícita la consumación del delito requiere, necesariamente, verificar si el agente logró con tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar la identificación de su ilícito origen, o su incautación o decomiso. Esto es asegurar, siquiera mínimamente, tales activos y su potencial o real aplicación o integración en el circuito económico. En consecuencia, pues, si dichos resultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la operación de cubierta que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que pretende lavar se deberá calificar a tal inicio de ejecución como una tentativa la cual será punible conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente no alcance a culminar el procedimiento de conversión o de transferencia de los activos ilícitos que hubiera comprendido, sea por la intervención de terceros o por otras razones o condiciones ajenas a su voluntad.”
“Ahora bien, resulta pertinente destacar que las distintas modalidades de conversión y transferencia que contiene el artículo 1 de la Ley No. 27765 constituyen modalidades de delitos instantáneos. Siendo así el momento consumativo coincidirá con la mera realización de cualquiera de las formas señaladas por la ley. Sin embargo, en lo concerniente a los actos que tipifica el artículo 2 como supuestos de ocultamiento y tenencia, su estructura ejecutiva es la propia de los delitos permanentes. En ellas, pues, las posibilidades delictivas incluidas imponen que el momento consumativo y la producción del estado antijurídico generado por la conducta realizada se mantengan en el tiempo por voluntad expresa o implícita del agente. La permanencia del estado antijurídico, pues, y por consiguiente de la consumación, durará lo que el agente decida o lo que este logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la procedencia ilícita o lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos. No obstante, cabe distinguir que los actos de transporte, introducción o extracción de activos en el territorio nacional que también se incluyen en el artículo 2, desde la vigencia del Decreto Legislativo 982, debido a su operatividad ejecutiva deben ser apreciados como delitos de consumación instantánea.”

El tipo subjetivo en el delito de lavado de activos.
“En cuanto a la tipicidad de los delitos de lavado de activos, la construcción normativa que se utiliza en los artículos 1 y 2 de la Ley No. 27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo, con el que debe actuar el agente, incluye también la modalidad eventual.
El sujeto activo debe, pues, ejecutar los distintos actos y modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de operaciones de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tiene un origen ilícito. La ley exige, pues, que, cuando menos, el agente pueda inferir de las circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tienen la condición de productos o ganancias del delito.
Sin embargo, no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuándo se cometió este, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes. Igualmente, tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones de conversión o transferencia, ni mucho menos que sepa quiénes estuvieron involucrados en ellas.”

El valor de los bienes objeto del delito de lavado de activos y la determinación de la pena.
“Es importante destacar que para el derecho penal nacional, el valor económico o el monto dinerario de los activos involucrados e loas distintas modalidades de lavado, carecen de significado para la tipicidad y penalidad del delito.”
“No obstante ello, estando a lo establecido en el inciso 4 del artículo 46 del Código Penal, el juez deberá apreciar el valor de los bienes involucrados en la operación de lavado realizada por el agente, a fin de evaluar debidamente el grado de desvalor que la conducta representa y graduar en función de ella la proporcionalidad de la pena aplicable.”

El delito fuente y la prueba indiciaria en el delito de lavado de activos.
“Como ha quedado expuesto, el delito de lavado de activos requiere que previamente se haya cometido otro delito, cuya realización haya generado una ganancia ilegal, que es precisamente lo que el agente pretende integrar a la economía y, en su caso, al sistema financiero. Los denominados “delitos fuente” han sido precisados relativamente, en una suerte de catálogo abierto, pues en la lista de once delitos, que siempre será del caso acotar, se agregan delitos similares –obviamente graves: sancionados con penas privativas de libertad significativas y realizados tendencialmente en delincuencia organizada- que generan ganancias ilegales –su lógica delictiva se engarza en la generación de una ganancia económica que se pretenda sustraer del sistema de persecución estatal para su incautación y decomiso-, con excepción del delito de receptación. Así consta en el artículo 6 de la Ley penal de lavado de activos, modificada por el Decreto Legislativo No. 986, del 22 de julio de 2007.
En orden a las exigencias del derecho probatorio penal es de tener en cuenta que la Ley Penal contra el Lavado de Activos, desde la tipicidad subjetiva, castiga tanto los actos de conversión y transferencia como los actos de ocultamiento y tenencia de dinero, bienes, efectos o ganancias de origen delictivo –objeto material del delito-, que dificultan la identificación de su origen, su incautación o decomiso.
Desde la tipicidad subjetiva, el tipo penal exige al agente, de un lado, el dolo directo, es decir, el conocimiento seguro del origen ilícito del objeto delictivo, y, de otro, el dolo eventual, esto es, que solo pueda presumir el origen delictivo del referido objeto, que tenga la probabilidad de saberlo. Se castiga, por consiguiente, ambas modalidades de dolo. Su conocimiento, por cierto, se refiere al hecho y sus circunstancias pero no a la calificación jurídica: y este –el dolo- ha de ser antecedente o concurrente a la acción.
Ahora bien, dos son las cuestiones relevantes que es del caso precisar: la determinación del origen delictivo del dinero, bienes, efectos o ganancias, y el conocimiento de su origen ilícito.
Respecto de lo primero, el artículo 6 de la Ley establece que no es necesario que las actividades referidas al delito fuente se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Ello reconoce simplemente que la vinculación de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de la accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico, también autónomo, afectado por el lavado.
El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal –como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba condición asimismo de tipicidad. No es menester, como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada la comisión mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigación en trámite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una prejudicialidad homogénea de carácter devolutiva.
La prueba sobre el conocimiento del delito fuente y del conjunto de los elementos objetivos del lavado de activos será normalmente la prueba indiciaria –no es habitual, al respecto, la existencia de prueba directa-. En esta clase de actividades delictivas, muy propias de la criminalidad organizada, la prueba indiciaria es idónea y útil para suplir las carencias de la prueba directa. La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de determinadas premisas- de los datos externos y objetivos acreditados, conforme se ha establecido en la Ejecutoria Suprema Vinculante No. 1912-2005/Piura, del 6 de septiembre de 2005 (Acuerdo Plenario No. 1-2006/ESV-22, del 13 de octubre de 2006).”
“El tipo penal de lavado de activos solo exige la determinación de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias que permita en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes. No hace falta la demostración acabada de un acto delictivo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos partícipes en el mismo –lo contrario implicaría, ni más ni menos, a concebir este delito como de imposible ejecución-; es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general. Ha de constatarse algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves –las previstas en el artículo 6 de la Ley- o con personas o grupos relacionados con la aplicación de este tipo legal.”

El valor probatorio del informe de la unidad de inteligencia financiera del Perú.
“La naturaleza jurídica del Informe de Inteligencia no puede asimilarse a una Auditoría Especializada de carácter financiero o pericia institucional, en función a las limitaciones y rasgos propios con el que ha sido regulado. En efecto, según el párrafo final del artículo 13.2 del Reglamento, el destinatario del Informe de Inteligencia está obligado a guardar la debida confidencialidad de la entidad informante y la reserva del contenido de la información. La información que sustenta el Informe de Inteligencia tiene carácter reservado. No puede ser empleada en el proceso jurisdiccional ni como medio probatorio, salvo que la UIF-Perú autorice expresamente sus anexos, que es el sustento de la información proporcionada. El emplazamiento judicial de un funcionario de la UIF-Perú solo procede respecto de los documentos que obren en autos y que han sido autorizados por esta institución para constar en ellos.”

sábado, 7 de enero de 2012

La libertad de contratación y la prevención del lavado de activos

Planteamiento del problema.
El presente artículo tiene como objeto analizar el ejercicio de la libertad de contratación de los sujetos obligados a comunicar operaciones sospechosas de lavado de activos en la etapa previa al establecimiento de la relación contractual con el cliente.
En condiciones normales, es decir, cuando el cliente es una persona natural o jurídica que desarrolla una actividad económica lícita, libre de cualquier clase de sospecha acerca de la licitud de la procedencia de los ingresos que aquélla obtiene, la labor de cumplimiento por parte del funcionario a cargo se reduce a verificar la información presentada por el cliente y exigida como resultado de la aplicación de las políticas internas para el conocimiento del cliente. Sin embargo, el problema surge cuando el trabajador competente advierte a través de los medios de comunicación social o de la revisión de “listas negras” que el cliente que pretende acceder al producto o servicio de la empresa, está siendo investigado por la comisión de delitos graves.
Para analizar el problema planteado, recurriremos a dos principios del Derecho de Contratos, como son la libertad para contratar y la buena fe contractual.

La libertad para contratar.
La libertad de contratación se encuentra reconocida por la Constitución Política del Perú de 1993 como un derecho fundamental de toda persona.
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona.
Toda persona tiene derecho:
14) A contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público.
La libertad para contratar se basa en la autonomía de la voluntad. “La autonomía privada o autonomía de la voluntad es concebida como la facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus intereses, contando para ello con la libertad para contratar y la libertad contractual o libertad para determinar el contenido del contrato. Conforme a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata porque quiere, con quien quiere y como quiere.”[1] (Lo resaltado es mío).
Bajo este contexto, los sujetos obligados estarían en condiciones de determinar libremente la persona con la que desea establecer una relación de negocios, ya sea para el ofrecimiento de un producto o para la prestación de un servicio propio de su actividad. De modo que, si se presenta un cliente manifiestamente relacionado con la corrupción de un gobierno anterior o vinculado con el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos, el sujeto obligado estaría en condiciones de rechazar la relación de negocios que dicha persona propone en virtud de los siguientes argumentos: Primero, porque si contrata, el sujeto obligado y sus funcionarios estarían expuestos a ser investigados penalmente como cómplices o facilitadores de operaciones de lavado de activos, con las graves consecuencias que ello implica; y, segundo, porque pone en peligro su buena reputación en el mercado[2].

La buena fe contractual.
El principio de la buena fe se encuentra regulado por el Código Civil vigente de 1984 del siguiente modo:
Art. 1362.- Buena fe.
Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Por la buena fe contractual “los contratantes están obligados a comportarse con lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales. Este principio impone a los contratantes el deber de actuar conforme a Derecho. En la práctica, este principio debe traducirse en un respeto por el otro contratante, en los deberes de información, de confidencialidad y de claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el contrato y durante la ejecución del mismo; en el no aprovechamiento del estado de necesidad de alguno de ellos, en la ausencia de mala fe, de engaño, de fraude, etc.”[3] (Lo subrayado es mío).
La buena fe en los contratos implica que cada uno de los contratantes que integran la relación de negocios debe actuar con lealtad y honestidad frente al otro y adecuar su comportamiento a los principios y leyes que informan nuestro ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, actuar con buena fe significa que no debemos lesionar los bienes jurídicos protegidos por el delito de lavado de activos[4]. Utilizar dinero sucio, esto es, el obtenido de la comisión de delitos, en una transacción económica supone un quebrantamiento del principio de la buena fe contractual.

La libertad de contratación y la buena fe contractual en el ámbito de la presunción.
La normativa antilavado establece la obligación de los sujetos obligados de comunicar aquellas operaciones inusuales que, según su buen criterio, califiquen como sospechosas, presumiendo, por ende, la ilicitud del origen de los fondos utilizados en la operación, siendo el acto de calificación el punto culminante y la razón de ser todo Sistema de Prevención del Lavado de Activos. La importancia de la aplicación del criterio de presunción es inequívoca, inobjetable, se extiende, incluso, desde antes del establecimiento de la relación comercial con el solicitante del producto o servicio, pasando por la identificación de señales de alerta y actividades sospechosas y hasta el acto de calificación de una operación como sospechosa.
Bajo este contexto, la aplicación del criterio de presunción debe darse incluso cuando el solicitante requiere la adquisición del producto o servicio que brinda el sujeto obligado, quedando supeditado a una evaluación previa antes de perfeccionar la relación de negocios.
Si como resultado de la evaluación previa y de la revisión de las “listas negras” o de la información difundida por los medios de comunicación social, el personal a cargo del sujeto obligado advierte que el solicitante del producto o servicio está siendo investigado o procesado por la comisión del delito de lavado de activos o delitos graves, como tráfico ilícito de drogas, secuestro, corrupción de funcionarios, proxenetismo, etc., presumiendo legítimamente que los fondos que utilizaría en la transacción serían de origen ilícito, en mérito de su libertad de contratación (autonomía privada) y del principio de buena fe contractual, el sujeto obligado está en todo su derecho de no establecer vínculo comercial alguno con dicha persona.

La materialización de los riesgos asociados al lavado de activos cuando se contrata con personas sometidas a investigación penal.
Cuando se contrata con personas naturales o jurídicas respecto de las cuales se toma conocimiento que están siendo investigadas o procesadas por el delito de lavado de activos o delitos precedentes, la exposición a los riesgos asociados al lavado de activos se incrementa sustancialmente, en estricto, el riesgo legal, el riesgo operacional y el riesgo reputacional. Veamos.
El sujeto obligado y sus representantes podrían ser procesados penalmente como cómplices de lavado de activos (riesgo legal), basado en la actitud negligente de sus trabajadores y por el éxito de las operaciones de blanqueo.
La negligencia en el control y en la evaluación diligente de la información del solicitante que debe realizar el personal a cargo del sujeto obligado revelaría una situación deficiente del Sistema de Prevención del Lavado de Activos (riesgo operacional).
Finalmente, la imagen del negocio o empresa podría verse seriamente afectado si el público toma conocimiento de sus prácticas permisivas al lavado de activos (riesgo reputacional).

El silencio de la ley.
La normativa antilavado no establece una respuesta para el caso planteado, por lo que la decisión a favor o en contra, de aceptación o rechazo, de la relación comercial queda supeditada íntegramente al ámbito de la autonomía privada del sujeto obligado.

Conclusiones.
La exposición a los riesgos asociados al lavado de activos es elevada para aquellos sujetos obligados que decidan contratar con personas investigadas o procesadas por el delito de lavado de activos o delitos precedentes.
Si bien es verdad que la normativa antilavado no instruye sobre alguna forma de proceder para el caso planteado, la decisión final del sujeto obligado no debe implicar incurrir en actos de discriminación.
Una salida concreta para el supuesto analizado sería que los sujetos obligados exijan al solicitante del producto o servicio que completen una declaración de origen de fondos que incluya una declaración de no estar siendo investigado o procesado por algún delito grave, aún cuando el depósito se efectúe en alguna entidad bancaria. Luego de la revisión de la información proporcionada, podrá decírsele al solicitante que su solicitud ha sido rechazada por haber realizado una declaración falsa.  
  
  


[1] SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, “El Pacta Sunt Servanda y la Revisión del Contrato”, 2006, En: http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/elpactasun.pdf
[2] En el campo de la prevención antilavado, la exposición al riesgo de lavado de activos es una de las razones por las cuales las instituciones obligadas buscan acatar y cumplir cada una de las obligaciones de cumplimiento antilavado, sin perjuicio, claro está, de ser objeto de la imposición de sanciones legales en caso de trasgredir las leyes. La buena imagen o reputación del sujeto obligado es un elemento de suma importancia en el mundo de los negocios.
[3] SOTO COAGUILA, op. cit.
[4] Según una parte de la doctrina, el delito de lavado de activos protege varios bienes jurídicos (carácter pluriofensivo del delito), afectando, entre otros, el orden socioeconómico, que incluye aspectos como la transparencia y legitimidad de las transacciones económicas o la legalidad del tráfico financiero y económico, en otros términos, la licitud del origen del dinero utilizado en las transacciones.