martes, 19 de noviembre de 2013

Los mitos de la prevención del lavado de activos

En el presente artículo desarrollamos lo que consideramos los principales “mitos” que afectan el cumplimiento de las normas internas para prevenir el lavado de activos en los sujetos obligados.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, «mito» es toda “persona o cosa a las que se atribuyen cualidades o excelencias que no tienen, o bien una realidad de la que carecen”. En prevención del lavado de activos, los mitos se configuran a través de afirmaciones que se dan por válidas prescindiendo de argumentos obtenidos de los conocimientos y de la experiencia.

MITO: Las normas anti lavado se contraponen a las normas del negocio.
Este mito es absolutamente falso, no existe o no debe existir conflicto alguno entre ambos tipos de disposiciones. Entre uno y otro debe haber una adecuación, una fusión que permita ser entendida como una sola norma.

MITO: Las normas anti lavado restringen las ventas.
Este mito también es completamente errado, de lo que se trata es establecer y mantener relaciones comerciales con clientes que utilicen fondos provenientes de una actividad económica real y transparente, para lo cual sólo se exige un mínimo nivel de diligencia, requisitos y controles.

MITO: Comunicar una alerta es como “apuñalar” a mi cliente.
Nada más equivocado, salvo que el cliente esté realmente relacionado con actividades criminales, la comunicación de una alerta debe ser entendida como el “cumplimiento de un deber” impuesto por la Ley y que el sujeto obligado no hace más que ponerlo en práctica dentro de su organización. No se está denunciando a nadie, sólo se da cumplimiento a un debe de naturaleza administrativa.

MITO: Si el cliente deposita en el banco, no es necesario que yo me preocupe.
Falso. Todo sujeto obligado debe prevenir el lavado de activos, independientemente de la interrelación que pueda existir entre uno y otro. La obligación de conocer al cliente es inherente y no puede sobre entenderse con la actuación ajena. Cada sujeto obligado responde por sus propios actos.

MITO: Si el cliente es sujeto de crédito en el sistema financiero, es porque el banco lo ha calificado y ve que no hay ningún riesgo.
No es verdad. En primer lugar, la calificación que hace el banco al considerarlo sujeto de crédito es de índole crediticia (capacidad de pago) y no específicamente de lavado de activos. En segundo lugar, los criterios utilizados entre una evaluación crediticia y una de lavado de activos, son diferentes.

MITO: Es difícil que en la empresa se laven activos.
No es cierto. Por el contrario, sin una debida diligencia, sin una actitud de permanente alerta por parte de los trabajadores, el lavado de activos se puede concretar, y es probable que cuando no notemos, ya estemos siendo objeto de un procedimiento sancionador o de una investigación penal por lavado de activos.

MITO: El lavado de activos no produce mayores agravios para las personas.
Nada más errado. El lavado de activos permite que los ingresos obtenidos de actividades delictivas sean legitimados para su disfrute posterior. Estas actividades delictivas (delitos fuente) generan sufrimientos invaluables para la víctima y su familia.

viernes, 8 de noviembre de 2013

El titular real en las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas

La identificación del titular real en las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas es un verdadero reto para el Oficial de Cumplimiento y requiere necesariamente de la colaboración en el suministro de información por parte del cliente.

Las personas jurídicas pueden ser utilizadas como fachada para ocultar a sus verdaderos propietarios, es decir, a aquellos que ejercen el poder de decisión sobre los activos y las transacciones que éstas realizan. Las personas jurídicas tienen una existencia y un interés propios, diferente al de los socios o accionistas que la constituyeron, de lo que se colige que todas las transacciones que efectúe deben hacerse en función de su objeto social. En este escenario, aparece el uso de la persona jurídica como herramienta para fines que no le son propios y obedecen, por el contrario, a un interés particular que, incluso, puede ser distinto a las personas naturales que registran como sus socios o accionistas, donde éstas serían, al igual que la persona jurídica, simples instrumentos. Usualmente, una cadena de mando y poder decisorio así diseñada es proclive a ser utilizada para facilitar operaciones de lavado de activos. El GAFI recomienda que los sujetos obligados deben identificar al beneficiario final de las personas jurídicas. Dice la Recomendación 24 del GAFI:

Transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas
Los países deben tomar medidas para impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. En particular, los países que tengan personas jurídicas que puedan emitir acciones al portador o certificados de acciones al portador, o que permitan accionistas nominales o directores nominales, deben tomar medidas eficaces para asegurar que éstas no sean utilizadas indebidamente para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos plasmados en las Recomendaciones 10 y 22.


La situación se complica en las denominadas estructuras jurídicas y particularmente en el caso dado por una persona jurídica que es accionista de otra persona jurídica, que a su vez es accionista de otra persona jurídica. Si a ello agregamos la realización de transacciones interbancarias y que domicilia en un país distinto al que se practica la debida diligencia para el conocimiento del cliente, y este país es no cooperante con el GAFI o se trata de un territorio o jurisdicción de especial riesgo de lavado de activos según nuestras propias bases de datos, o simplemente un país extranjero, el cumplimiento de las normas anti lavado se torna poco menos que compleja. La Recomendación 25 del GAFI dice:

Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas
Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. En particular, los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre los fideicomisos expresos, incluyendo información sobre el fideicomitente, fiduciario y los beneficiarios, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos establecidos en las Recomendaciones 10 y 22.


Como funcionarios de cumplimiento, al encontrarnos frente a un cliente que es una persona jurídica u otra estructura jurídica, toda la información y documentación que se solicita debe orientarse hacia la identificación del titular real de la misma, no perder esta perspectiva permite aplicar suficientemente la ley. No olvidemos que uno de los mayores logros para el lavador es el no ser identificado como tal, por ello a veces se presenta a través de un representante, un testaferro, bajo la cobertura legal de una empresa legítima o como el “cliente ideal”.

lunes, 10 de junio de 2013

El Beneficiario Final

La identificación del beneficiario final no siempre es una tarea fácil, pues por lo general está oculto y su detección puede llevarnos a diferentes ámbitos, y por si fuera poco, las Normas para la Prevención del Lavado de Activos nos exigen que lo identifiquemos.

Por lo general, la idea de beneficiario final está asociada a la de persona jurídica, así puede inferirse de las recomendaciones 24 y 25 del GAFI, sin embargo, el beneficiario final será siempre una persona natural. La persona jurídica le servirá sólo de cobertura jurídica ideal en las transacciones destinadas a legitimar dinero de procedencia ilícita.

Conforme a los Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el Lavado de Activos, El Financiamiento del Terrorismo y de la Proliferación, beneficiario final “se refiere a la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posee o controla a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica”.

Revisemos brevemente cada uno de los elementos de la definición:

1. Sólo puede ser beneficiario final una persona natural, nunca una persona jurídica, ya que esta última siempre estará bajo el control de la primera.

2. El beneficiario final puede serlo respecto de una persona natural y de una persona jurídica u otras estructuras jurídicas.

3. El beneficiario final debe ejercer el control sobre las decisiones del cliente respecto de la operación que realizará frente al sujeto obligado.

4. Es también la persona en cuyo nombre se realiza una transacción, es decir, hay otra persona (cliente o usuario) que realiza la transacción pero por cuenta de otra, por ejemplo, el hijo que deposita US $ 10,000 en la cuenta bancaria de su padre.

5. Es la que ejerce el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica. Ejemplo, una persona que funge de accionista, gerente o administrador de una o más personas jurídicas tendrá el control sobre las decisiones que se adopten en aquélla.

Lo usual es que quien se presenta como cliente debe ser el beneficiario final, es decir el destinatario de las operaciones que se realizan. Por ejemplo, en la compra de un vehículo, el beneficiario final deberá ser el comprador; o en el otorgamiento de un préstamo dinerario, el beneficiario final deberá ser el prestatario; etc. Debido a que no siempre se produce esta equivalencia, surge la necesidad de preguntarnos si realmente nuestro cliente es el beneficiario final del producto vendido o servicio prestado, o se trata de una persona que, en definitiva, poco le interesa adquirir el bien o servicio salvo por la “comisión” que recibe. Nos preguntamos entonces ¿por qué identificar al beneficiario final?

Diremos, en principio, que la figura del beneficiario final es una abstracción derivada de la persona del cliente, donde su utilidad está indesligablemente relacionada con el lavado de activos.

En efecto, el lavador no siempre querrá ser titular ni aparecer en las transacciones con propósito de blanqueo por obvias razones, normalmente permanecerá oculto, estará detrás de las transacciones comerciales pero ejerciendo un control directo sobre el movimiento y destino de los activos involucrados. Para lograrlo, no sólo determinará el tipo, monto y moneda de las operaciones a realizar, sino que, además, seleccionará y persuadirá a personas, que luego del acuerdo con el lavador, se convertirán en clientes, quienes aparecerán como titulares de acciones, compradores de inmuebles, titulares de operaciones de cambio de moneda extranjera o de la cuenta bancaria receptora de una transferencia de dinero, prestando su nombre o actuando como si fuera beneficiario “real” de las relaciones comerciales. Así las cosas, prevenir el lavado de activos implica también identificar situaciones anómalas, relacionadas con el beneficiario final, que nos conduzcan a determinar el trasfondo de la operación, donde, de acuerdo a la naturaleza de relación comercial, lo normal es tener a un cliente – beneficiario y no a un cliente – fachada.

viernes, 1 de marzo de 2013

Enfoque antilavado: prevenir para no lamentar

Representa una verdad absoluta que prevenir el lavado de activos en un sujeto obligado trae consigo determinados costos que se deberán asumir. En efecto, implementar un Sistema de Prevención del LA/FT requiere no sólo de infraestructura y de medios informáticos apropiados, sino también de personal idóneo que ponga en práctica los mandatos legales sobre la materia. La capacitación permanente para los trabajadores, para el Oficial de Cumplimiento y el personal bajo su mando es un costo adicional no menos importante que los primeros de los costos mencionados.


Pero hablar de “costos” quizás no resulte del todo adecuado si tenemos en cuenta que implementar lo exigido legalmente implica dotar de seguridad a nuestro negocio que puede verse perjudicado en el supuesto contrario. Utilicemos mejor la palabra “inversión”, que es la que mejor se ajusta a la realidad, donde el retorno de “lo invertido” revierte en la buena imagen y reputación del negocio y en la permanencia en una actividad económica libre de toda contaminación generada por el dinero de origen ilícito mezclado con aquel obtenido legalmente, afirmaciones estas últimas que deben conducirnos a entender que la prevención antilavado no es, en absoluto, una carga que nos impone el Estado, sino una obligación que tenemos por el sólo hecho de hacer negocio. Es totalmente irresponsable hacer negocio sin hacer muchas preguntas al cliente y sobre todo prestando poco interés acerca del origen del dinero utilizado en la transacción. Resulta poco ético que nuestra empresa, incumpliendo con la normativa antilavado, acepte de buena gana dinero en las transacciones, “venga de quién venga” y “venga de dónde venga”, aún pudiéndose suponer que derivan de alguna actividad ilícita.

Prevenir el lavado de activos contribuye, además, a reducir la exposición al riesgo de lavado de activos en las empresas y negocios obligados según la ley, esto es, el riesgo de verse involucrados en investigaciones de diversa índole. La falta de cumplimiento o el cumplimiento parcial de las normas sobre prevención del lavado de activos puede dar lugar a procedimientos sancionadores por parte de los reguladores y con ello la imposición de multas e incluso el cierre temporal o definitivo del negocio: ¿cuánto dinero podría perder nuestro negocio si, como resultado de un procedimiento administrativo adverso, estuviera obligado a pagar una multa, normalmente, calculada sobre la base de la UIT? De igual modo, ¿cuánto dinero perdería nuestro negocio por cada día de cierre o por la clausura definitiva del local comercial? Incumplir las normas antilavado no sólo implica que tendremos que asumir las consecuencias económicas de las sanciones impuestas, sino que, además, tendremos que implementar, a nuestro costo, todas y cada una de las obligaciones legales incumplidas, es decir, tendríamos que hacer por “las malas” aquello que no hicimos por “las buenas”.

En el mejor de los casos y aún con el desmedro económico que habría por las razones que hemos dejado expuestas en el párrafo precedente, incumplir con las normas administrativas sobre prevención del lavado de activos sea el menor de los problemas que tendríamos que afrontar. Lo grave y sumamente riesgoso sería si termináramos siendo involucrados en alguna de las conductas de lavado de activos (actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia) en los que no tendríamos culpa alguna, ¡qué duda cabe!, en la calidad que fuese (autor o cómplice) y por el monto que fuese, por el solo hecho de no haber adoptado las medidas de prevención antilavado existentes o no tener al personal debidamente capacitado presto a detectar cualquier situación u operación inusual o sospechosa. Ni pensar en las consecuencias personales de los directores, gerentes y personal involucrado, ni en lo que le espera a la propia empresa como consecuencia de una condena (consecuencias accesorias). A todo esto habría que agregar el gasto que significaría tener que contratar a abogados y asesores externos para defendernos en juicio ante una eventual incriminación de dicha naturaleza, y sólo por no haber prevenido en su oportunidad.

Por lo general, solemos “no hacer nada hasta que nos pase”, el detalle es que, cuando “nos pase” puede que vivamos sólo para contar cómo quedó nuestro negocio o cómo quedamos nosotros, por lo que es necesario y conveniente prevenir hoy para no lamentar mañana.

viernes, 18 de enero de 2013

Calificar o no calificar una operación como sospechosa: ¡He ahí el dilema!

Reportar una operación inusual que el Oficial de Cumplimiento ha calificado como sospechosa es una obligación que tienen todos los sujetos obligados a informar. ¿Pero qué consecuencia habría si no reportamos una operación sospechosa?


El segundo párrafo de la Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nro. 1106 establece claramente esa obligación en los siguientes términos:

“(…) Los sujetos obligados establecidos a través de la Ley Nro. 27693 deberán reportar bajo responsabilidad de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú cualquier información relevante sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas puedan conducir razonablemente a sospechar que se está utilizando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación”.

Todo reporte de operación sospechosa está precedido de un acto de calificación, que compete al Oficial de Cumplimiento, quien atribuye la categoría de “sospechosa” luego de evaluar y analizar toda la información a su alcance sobre el contexto (informes, bases de datos, etc.), el cliente (conocimiento del cliente) y sus operaciones (monitoreo transaccional). Este acto de calificación no es otra cosa que la decisión que adopta el Oficial de Cumplimento a través del cual presume que en la operación realizada estarían involucrados activos de origen ilícito. En torno a este acto de calificación surgen dos supuestos excluyentes: se califica o no se califica la operación inusual como sospechosa. La calificación positiva, es decir, si se califica la operación como sospechosa, conlleva a su inmediata comunicación a la Unidad de Inteligencia Financiera, dentro del plazo establecido.

Pero, ¿qué sucede si habiendo indicios razonables y suficientes para calificar una operación inusual como sospechosa, el Oficial de Cumplimiento, por los motivos que fueran o por presiones externas a él, no decide calificarla como tal y, por el contrario, opta por archivar sus indagaciones? O, ¿qué pasaría si el Oficial de Cumplimiento simplemente no comunica la operación sospechosa a la Unidad de Inteligencia Financiera? Analicemos brevemente cada uno de estos supuestos.

El Oficial de Cumplimiento no califica una operación inusual como sospechosa a pesar de los indicios existentes.
En este primer supuesto se presentan dos situaciones: En la primera, estaríamos frente a una actitud negligente del Oficial de Cumplimiento, quien a pesar de la información sobre el conocimiento del cliente así como de las alertas identificadas o reportadas por el personal del negocio obligado, o porque simplemente su buen criterio no le alcanzó, decide no calificar la operación como sospechosa. Aquí no hubo acto de calificación y, al no haberlo, la operación inusual nunca se convirtió en sospechosa, a pesar de las evidencias. En la segunda situación, el Oficial de Cumplimiento recibe presiones externas, digamos de algún trabajador o de la alta gerencia, para que no califique una operación inusual como sospechosa, a pesar de las alertas que así lo sugieren, o para que se retracte de una eventual calificación no obstante estar convencido de sus sospechas acerca de la naturaleza de las operaciones realizadas.

En ambos casos, de presentarse una visita de supervisión por parte del organismo supervisor o por funcionarios de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, y siempre que así lo estime pertinente, el Oficial de Cumplimiento deberá responder y explicar las razones por las cuales no calificó la operación inusual como sospechosa, a pesar de la calidad de las alertas existentes, pudiendo someterse a revisión el adecuado cumplimiento de sus funciones o cuestionar su idoneidad para el ejercicio del cargo. Asimismo, puede cuestionarse la eficiencia y/o la eficacia del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y, con ello, las políticas, procedimientos y controles implementados.

El Oficial de Cumplimiento no comunica la operación que ha calificado como sospechosa.
En este segundo supuesto, el dilema reviste de una mayor claridad por existir una respuesta legal para ello. La no comunicación de la operación sospechosa a la Unidad de Inteligencia Financiera genera consecuencias penales. En efecto, el artículo 5 del Decreto Legislativo Nro. 1106 contempla el delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas con el texto siguiente:

“El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.
La omisión por culpa de la comunicación da transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.”

Para incurrir en este delito es necesario que se haya producido el acto de calificación de la operación inusual como sospechosa, y su consumación está directamente relacionada con el vencimiento del plazo establecido en las normas sobre prevención del lavado de activos.

Conforme a ley, sólo el Oficial de Cumplimiento tiene la facultad de calificar las operaciones inusuales como sospechosas. Dicho funcionario es el que va a responder frente a los reguladores por las razones que motivaron dicha calificación así como los argumentos que le condujeron a no asignar la condición de sospechosa a una determinada operación inusual, en términos coloquiales, el Oficial de Cumplimiento responderá por el “porqué sí” y “por el porqué no”.