En el presente artículo desarrollamos lo que consideramos los principales “mitos” que afectan el cumplimiento de las normas internas para prevenir el lavado de activos en los sujetos obligados.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, «mito» es toda “persona o cosa a las que se atribuyen cualidades o excelencias que no tienen, o bien una realidad de la que carecen”. En prevención del lavado de activos, los mitos se configuran a través de afirmaciones que se dan por válidas prescindiendo de argumentos obtenidos de los conocimientos y de la experiencia.
MITO: Las normas anti lavado se contraponen a las normas del negocio.
Este mito es absolutamente falso, no existe o no debe existir conflicto alguno entre ambos tipos de disposiciones. Entre uno y otro debe haber una adecuación, una fusión que permita ser entendida como una sola norma.
MITO: Las normas anti lavado restringen las ventas.
Este mito también es completamente errado, de lo que se trata es establecer y mantener relaciones comerciales con clientes que utilicen fondos provenientes de una actividad económica real y transparente, para lo cual sólo se exige un mínimo nivel de diligencia, requisitos y controles.
MITO: Comunicar una alerta es como “apuñalar” a mi cliente.
Nada más equivocado, salvo que el cliente esté realmente relacionado con actividades criminales, la comunicación de una alerta debe ser entendida como el “cumplimiento de un deber” impuesto por la Ley y que el sujeto obligado no hace más que ponerlo en práctica dentro de su organización. No se está denunciando a nadie, sólo se da cumplimiento a un debe de naturaleza administrativa.
MITO: Si el cliente deposita en el banco, no es necesario que yo me preocupe.
Falso. Todo sujeto obligado debe prevenir el lavado de activos, independientemente de la interrelación que pueda existir entre uno y otro. La obligación de conocer al cliente es inherente y no puede sobre entenderse con la actuación ajena. Cada sujeto obligado responde por sus propios actos.
MITO: Si el cliente es sujeto de crédito en el sistema financiero, es porque el banco lo ha calificado y ve que no hay ningún riesgo.
No es verdad. En primer lugar, la calificación que hace el banco al considerarlo sujeto de crédito es de índole crediticia (capacidad de pago) y no específicamente de lavado de activos. En segundo lugar, los criterios utilizados entre una evaluación crediticia y una de lavado de activos, son diferentes.
MITO: Es difícil que en la empresa se laven activos.
No es cierto. Por el contrario, sin una debida diligencia, sin una actitud de permanente alerta por parte de los trabajadores, el lavado de activos se puede concretar, y es probable que cuando no notemos, ya estemos siendo objeto de un procedimiento sancionador o de una investigación penal por lavado de activos.
MITO: El lavado de activos no produce mayores agravios para las personas.
Nada más errado. El lavado de activos permite que los ingresos obtenidos de actividades delictivas sean legitimados para su disfrute posterior. Estas actividades delictivas (delitos fuente) generan sufrimientos invaluables para la víctima y su familia.
martes, 19 de noviembre de 2013
viernes, 8 de noviembre de 2013
El titular real en las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas
La identificación del titular real en las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas es un verdadero reto para el Oficial de Cumplimiento y requiere necesariamente de la colaboración en el suministro de información por parte del cliente.
Las personas jurídicas pueden ser utilizadas como fachada para ocultar a sus verdaderos propietarios, es decir, a aquellos que ejercen el poder de decisión sobre los activos y las transacciones que éstas realizan. Las personas jurídicas tienen una existencia y un interés propios, diferente al de los socios o accionistas que la constituyeron, de lo que se colige que todas las transacciones que efectúe deben hacerse en función de su objeto social. En este escenario, aparece el uso de la persona jurídica como herramienta para fines que no le son propios y obedecen, por el contrario, a un interés particular que, incluso, puede ser distinto a las personas naturales que registran como sus socios o accionistas, donde éstas serían, al igual que la persona jurídica, simples instrumentos. Usualmente, una cadena de mando y poder decisorio así diseñada es proclive a ser utilizada para facilitar operaciones de lavado de activos. El GAFI recomienda que los sujetos obligados deben identificar al beneficiario final de las personas jurídicas. Dice la Recomendación 24 del GAFI:
Transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas
Los países deben tomar medidas para impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. En particular, los países que tengan personas jurídicas que puedan emitir acciones al portador o certificados de acciones al portador, o que permitan accionistas nominales o directores nominales, deben tomar medidas eficaces para asegurar que éstas no sean utilizadas indebidamente para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos plasmados en las Recomendaciones 10 y 22.
La situación se complica en las denominadas estructuras jurídicas y particularmente en el caso dado por una persona jurídica que es accionista de otra persona jurídica, que a su vez es accionista de otra persona jurídica. Si a ello agregamos la realización de transacciones interbancarias y que domicilia en un país distinto al que se practica la debida diligencia para el conocimiento del cliente, y este país es no cooperante con el GAFI o se trata de un territorio o jurisdicción de especial riesgo de lavado de activos según nuestras propias bases de datos, o simplemente un país extranjero, el cumplimiento de las normas anti lavado se torna poco menos que compleja. La Recomendación 25 del GAFI dice:
Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas
Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. En particular, los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre los fideicomisos expresos, incluyendo información sobre el fideicomitente, fiduciario y los beneficiarios, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos establecidos en las Recomendaciones 10 y 22.
Como funcionarios de cumplimiento, al encontrarnos frente a un cliente que es una persona jurídica u otra estructura jurídica, toda la información y documentación que se solicita debe orientarse hacia la identificación del titular real de la misma, no perder esta perspectiva permite aplicar suficientemente la ley. No olvidemos que uno de los mayores logros para el lavador es el no ser identificado como tal, por ello a veces se presenta a través de un representante, un testaferro, bajo la cobertura legal de una empresa legítima o como el “cliente ideal”.
Las personas jurídicas pueden ser utilizadas como fachada para ocultar a sus verdaderos propietarios, es decir, a aquellos que ejercen el poder de decisión sobre los activos y las transacciones que éstas realizan. Las personas jurídicas tienen una existencia y un interés propios, diferente al de los socios o accionistas que la constituyeron, de lo que se colige que todas las transacciones que efectúe deben hacerse en función de su objeto social. En este escenario, aparece el uso de la persona jurídica como herramienta para fines que no le son propios y obedecen, por el contrario, a un interés particular que, incluso, puede ser distinto a las personas naturales que registran como sus socios o accionistas, donde éstas serían, al igual que la persona jurídica, simples instrumentos. Usualmente, una cadena de mando y poder decisorio así diseñada es proclive a ser utilizada para facilitar operaciones de lavado de activos. El GAFI recomienda que los sujetos obligados deben identificar al beneficiario final de las personas jurídicas. Dice la Recomendación 24 del GAFI:
Transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas
Los países deben tomar medidas para impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. En particular, los países que tengan personas jurídicas que puedan emitir acciones al portador o certificados de acciones al portador, o que permitan accionistas nominales o directores nominales, deben tomar medidas eficaces para asegurar que éstas no sean utilizadas indebidamente para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos plasmados en las Recomendaciones 10 y 22.
La situación se complica en las denominadas estructuras jurídicas y particularmente en el caso dado por una persona jurídica que es accionista de otra persona jurídica, que a su vez es accionista de otra persona jurídica. Si a ello agregamos la realización de transacciones interbancarias y que domicilia en un país distinto al que se practica la debida diligencia para el conocimiento del cliente, y este país es no cooperante con el GAFI o se trata de un territorio o jurisdicción de especial riesgo de lavado de activos según nuestras propias bases de datos, o simplemente un país extranjero, el cumplimiento de las normas anti lavado se torna poco menos que compleja. La Recomendación 25 del GAFI dice:
Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas
Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. En particular, los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre los fideicomisos expresos, incluyendo información sobre el fideicomitente, fiduciario y los beneficiarios, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos establecidos en las Recomendaciones 10 y 22.
Como funcionarios de cumplimiento, al encontrarnos frente a un cliente que es una persona jurídica u otra estructura jurídica, toda la información y documentación que se solicita debe orientarse hacia la identificación del titular real de la misma, no perder esta perspectiva permite aplicar suficientemente la ley. No olvidemos que uno de los mayores logros para el lavador es el no ser identificado como tal, por ello a veces se presenta a través de un representante, un testaferro, bajo la cobertura legal de una empresa legítima o como el “cliente ideal”.
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