Planteamiento del problema.
El presente artículo tiene como objeto analizar el ejercicio de la libertad de contratación de los sujetos obligados a comunicar operaciones sospechosas de lavado de activos en la etapa previa al establecimiento de la relación contractual con el cliente.
En condiciones normales, es decir, cuando el cliente es una persona natural o jurídica que desarrolla una actividad económica lícita, libre de cualquier clase de sospecha acerca de la licitud de la procedencia de los ingresos que aquélla obtiene, la labor de cumplimiento por parte del funcionario a cargo se reduce a verificar la información presentada por el cliente y exigida como resultado de la aplicación de las políticas internas para el conocimiento del cliente. Sin embargo, el problema surge cuando el trabajador competente advierte a través de los medios de comunicación social o de la revisión de “listas negras” que el cliente que pretende acceder al producto o servicio de la empresa, está siendo investigado por la comisión de delitos graves.
Para analizar el problema planteado, recurriremos a dos principios del Derecho de Contratos, como son la libertad para contratar y la buena fe contractual.
La libertad para contratar.
La libertad de contratación se encuentra reconocida por la Constitución Política del Perú de 1993 como un derecho fundamental de toda persona.
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona.
Toda persona tiene derecho:
14) A contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público.
La libertad para contratar se basa en la autonomía de la voluntad. “La autonomía privada o autonomía de la voluntad es concebida como la facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus intereses, contando para ello con la libertad para contratar y la libertad contractual o libertad para determinar el contenido del contrato. Conforme a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata porque quiere, con quien quiere y como quiere.”[1] (Lo resaltado es mío).
Bajo este contexto, los sujetos obligados estarían en condiciones de determinar libremente la persona con la que desea establecer una relación de negocios, ya sea para el ofrecimiento de un producto o para la prestación de un servicio propio de su actividad. De modo que, si se presenta un cliente manifiestamente relacionado con la corrupción de un gobierno anterior o vinculado con el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos, el sujeto obligado estaría en condiciones de rechazar la relación de negocios que dicha persona propone en virtud de los siguientes argumentos: Primero, porque si contrata, el sujeto obligado y sus funcionarios estarían expuestos a ser investigados penalmente como cómplices o facilitadores de operaciones de lavado de activos, con las graves consecuencias que ello implica; y, segundo, porque pone en peligro su buena reputación en el mercado[2].
La buena fe contractual.
El principio de la buena fe se encuentra regulado por el Código Civil vigente de 1984 del siguiente modo:
Art. 1362.- Buena fe.
Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Por la buena fe contractual “los contratantes están obligados a comportarse con lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales. Este principio impone a los contratantes el deber de actuar conforme a Derecho. En la práctica, este principio debe traducirse en un respeto por el otro contratante, en los deberes de información, de confidencialidad y de claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el contrato y durante la ejecución del mismo; en el no aprovechamiento del estado de necesidad de alguno de ellos, en la ausencia de mala fe, de engaño, de fraude, etc.”[3] (Lo subrayado es mío).
La buena fe en los contratos implica que cada uno de los contratantes que integran la relación de negocios debe actuar con lealtad y honestidad frente al otro y adecuar su comportamiento a los principios y leyes que informan nuestro ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, actuar con buena fe significa que no debemos lesionar los bienes jurídicos protegidos por el delito de lavado de activos[4]. Utilizar dinero sucio, esto es, el obtenido de la comisión de delitos, en una transacción económica supone un quebrantamiento del principio de la buena fe contractual.
La libertad de contratación y la buena fe contractual en el ámbito de la presunción.
La normativa antilavado establece la obligación de los sujetos obligados de comunicar aquellas operaciones inusuales que, según su buen criterio, califiquen como sospechosas, presumiendo, por ende, la ilicitud del origen de los fondos utilizados en la operación, siendo el acto de calificación el punto culminante y la razón de ser todo Sistema de Prevención del Lavado de Activos. La importancia de la aplicación del criterio de presunción es inequívoca, inobjetable, se extiende, incluso, desde antes del establecimiento de la relación comercial con el solicitante del producto o servicio, pasando por la identificación de señales de alerta y actividades sospechosas y hasta el acto de calificación de una operación como sospechosa.
Bajo este contexto, la aplicación del criterio de presunción debe darse incluso cuando el solicitante requiere la adquisición del producto o servicio que brinda el sujeto obligado, quedando supeditado a una evaluación previa antes de perfeccionar la relación de negocios.
Si como resultado de la evaluación previa y de la revisión de las “listas negras” o de la información difundida por los medios de comunicación social, el personal a cargo del sujeto obligado advierte que el solicitante del producto o servicio está siendo investigado o procesado por la comisión del delito de lavado de activos o delitos graves, como tráfico ilícito de drogas, secuestro, corrupción de funcionarios, proxenetismo, etc., presumiendo legítimamente que los fondos que utilizaría en la transacción serían de origen ilícito, en mérito de su libertad de contratación (autonomía privada) y del principio de buena fe contractual, el sujeto obligado está en todo su derecho de no establecer vínculo comercial alguno con dicha persona.
La materialización de los riesgos asociados al lavado de activos cuando se contrata con personas sometidas a investigación penal.
Cuando se contrata con personas naturales o jurídicas respecto de las cuales se toma conocimiento que están siendo investigadas o procesadas por el delito de lavado de activos o delitos precedentes, la exposición a los riesgos asociados al lavado de activos se incrementa sustancialmente, en estricto, el riesgo legal, el riesgo operacional y el riesgo reputacional. Veamos.
El sujeto obligado y sus representantes podrían ser procesados penalmente como cómplices de lavado de activos (riesgo legal), basado en la actitud negligente de sus trabajadores y por el éxito de las operaciones de blanqueo.
La negligencia en el control y en la evaluación diligente de la información del solicitante que debe realizar el personal a cargo del sujeto obligado revelaría una situación deficiente del Sistema de Prevención del Lavado de Activos (riesgo operacional).
Finalmente, la imagen del negocio o empresa podría verse seriamente afectado si el público toma conocimiento de sus prácticas permisivas al lavado de activos (riesgo reputacional).
El silencio de la ley.
La normativa antilavado no establece una respuesta para el caso planteado, por lo que la decisión a favor o en contra, de aceptación o rechazo, de la relación comercial queda supeditada íntegramente al ámbito de la autonomía privada del sujeto obligado.
Conclusiones.
La exposición a los riesgos asociados al lavado de activos es elevada para aquellos sujetos obligados que decidan contratar con personas investigadas o procesadas por el delito de lavado de activos o delitos precedentes.
Si bien es verdad que la normativa antilavado no instruye sobre alguna forma de proceder para el caso planteado, la decisión final del sujeto obligado no debe implicar incurrir en actos de discriminación.
Una salida concreta para el supuesto analizado sería que los sujetos obligados exijan al solicitante del producto o servicio que completen una declaración de origen de fondos que incluya una declaración de no estar siendo investigado o procesado por algún delito grave, aún cuando el depósito se efectúe en alguna entidad bancaria. Luego de la revisión de la información proporcionada, podrá decírsele al solicitante que su solicitud ha sido rechazada por haber realizado una declaración falsa.
[1] SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, “El Pacta Sunt Servanda y la Revisión del Contrato”, 2006, En: http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/elpactasun.pdf
[2] En el campo de la prevención antilavado, la exposición al riesgo de lavado de activos es una de las razones por las cuales las instituciones obligadas buscan acatar y cumplir cada una de las obligaciones de cumplimiento antilavado, sin perjuicio, claro está, de ser objeto de la imposición de sanciones legales en caso de trasgredir las leyes. La buena imagen o reputación del sujeto obligado es un elemento de suma importancia en el mundo de los negocios.
[4] Según una parte de la doctrina, el delito de lavado de activos protege varios bienes jurídicos (carácter pluriofensivo del delito), afectando, entre otros, el orden socioeconómico, que incluye aspectos como la transparencia y legitimidad de las transacciones económicas o la legalidad del tráfico financiero y económico, en otros términos, la licitud del origen del dinero utilizado en las transacciones.
