Representa una verdad absoluta que prevenir el lavado de activos en un sujeto obligado trae consigo determinados costos que se deberán asumir. En efecto, implementar un Sistema de Prevención del LA/FT requiere no sólo de infraestructura y de medios informáticos apropiados, sino también de personal idóneo que ponga en práctica los mandatos legales sobre la materia. La capacitación permanente para los trabajadores, para el Oficial de Cumplimiento y el personal bajo su mando es un costo adicional no menos importante que los primeros de los costos mencionados.
Pero hablar de “costos” quizás no resulte del todo adecuado si tenemos en cuenta que implementar lo exigido legalmente implica dotar de seguridad a nuestro negocio que puede verse perjudicado en el supuesto contrario. Utilicemos mejor la palabra “inversión”, que es la que mejor se ajusta a la realidad, donde el retorno de “lo invertido” revierte en la buena imagen y reputación del negocio y en la permanencia en una actividad económica libre de toda contaminación generada por el dinero de origen ilícito mezclado con aquel obtenido legalmente, afirmaciones estas últimas que deben conducirnos a entender que la prevención antilavado no es, en absoluto, una carga que nos impone el Estado, sino una obligación que tenemos por el sólo hecho de hacer negocio. Es totalmente irresponsable hacer negocio sin hacer muchas preguntas al cliente y sobre todo prestando poco interés acerca del origen del dinero utilizado en la transacción. Resulta poco ético que nuestra empresa, incumpliendo con la normativa antilavado, acepte de buena gana dinero en las transacciones, “venga de quién venga” y “venga de dónde venga”, aún pudiéndose suponer que derivan de alguna actividad ilícita.
Prevenir el lavado de activos contribuye, además, a reducir la exposición al riesgo de lavado de activos en las empresas y negocios obligados según la ley, esto es, el riesgo de verse involucrados en investigaciones de diversa índole. La falta de cumplimiento o el cumplimiento parcial de las normas sobre prevención del lavado de activos puede dar lugar a procedimientos sancionadores por parte de los reguladores y con ello la imposición de multas e incluso el cierre temporal o definitivo del negocio: ¿cuánto dinero podría perder nuestro negocio si, como resultado de un procedimiento administrativo adverso, estuviera obligado a pagar una multa, normalmente, calculada sobre la base de la UIT? De igual modo, ¿cuánto dinero perdería nuestro negocio por cada día de cierre o por la clausura definitiva del local comercial? Incumplir las normas antilavado no sólo implica que tendremos que asumir las consecuencias económicas de las sanciones impuestas, sino que, además, tendremos que implementar, a nuestro costo, todas y cada una de las obligaciones legales incumplidas, es decir, tendríamos que hacer por “las malas” aquello que no hicimos por “las buenas”.
En el mejor de los casos y aún con el desmedro económico que habría por las razones que hemos dejado expuestas en el párrafo precedente, incumplir con las normas administrativas sobre prevención del lavado de activos sea el menor de los problemas que tendríamos que afrontar. Lo grave y sumamente riesgoso sería si termináramos siendo involucrados en alguna de las conductas de lavado de activos (actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia) en los que no tendríamos culpa alguna, ¡qué duda cabe!, en la calidad que fuese (autor o cómplice) y por el monto que fuese, por el solo hecho de no haber adoptado las medidas de prevención antilavado existentes o no tener al personal debidamente capacitado presto a detectar cualquier situación u operación inusual o sospechosa. Ni pensar en las consecuencias personales de los directores, gerentes y personal involucrado, ni en lo que le espera a la propia empresa como consecuencia de una condena (consecuencias accesorias). A todo esto habría que agregar el gasto que significaría tener que contratar a abogados y asesores externos para defendernos en juicio ante una eventual incriminación de dicha naturaleza, y sólo por no haber prevenido en su oportunidad.
Por lo general, solemos “no hacer nada hasta que nos pase”, el detalle es que, cuando “nos pase” puede que vivamos sólo para contar cómo quedó nuestro negocio o cómo quedamos nosotros, por lo que es necesario y conveniente prevenir hoy para no lamentar mañana.
viernes, 1 de marzo de 2013
viernes, 18 de enero de 2013
Calificar o no calificar una operación como sospechosa: ¡He ahí el dilema!
Reportar una operación inusual que el Oficial de Cumplimiento ha calificado como sospechosa es una obligación que tienen todos los sujetos obligados a informar. ¿Pero qué consecuencia habría si no reportamos una operación sospechosa?
El segundo párrafo de la Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nro. 1106 establece claramente esa obligación en los siguientes términos:
“(…) Los sujetos obligados establecidos a través de la Ley Nro. 27693 deberán reportar bajo responsabilidad de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú cualquier información relevante sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas puedan conducir razonablemente a sospechar que se está utilizando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación”.
Todo reporte de operación sospechosa está precedido de un acto de calificación, que compete al Oficial de Cumplimiento, quien atribuye la categoría de “sospechosa” luego de evaluar y analizar toda la información a su alcance sobre el contexto (informes, bases de datos, etc.), el cliente (conocimiento del cliente) y sus operaciones (monitoreo transaccional). Este acto de calificación no es otra cosa que la decisión que adopta el Oficial de Cumplimento a través del cual presume que en la operación realizada estarían involucrados activos de origen ilícito. En torno a este acto de calificación surgen dos supuestos excluyentes: se califica o no se califica la operación inusual como sospechosa. La calificación positiva, es decir, si se califica la operación como sospechosa, conlleva a su inmediata comunicación a la Unidad de Inteligencia Financiera, dentro del plazo establecido.
Pero, ¿qué sucede si habiendo indicios razonables y suficientes para calificar una operación inusual como sospechosa, el Oficial de Cumplimiento, por los motivos que fueran o por presiones externas a él, no decide calificarla como tal y, por el contrario, opta por archivar sus indagaciones? O, ¿qué pasaría si el Oficial de Cumplimiento simplemente no comunica la operación sospechosa a la Unidad de Inteligencia Financiera? Analicemos brevemente cada uno de estos supuestos.
El Oficial de Cumplimiento no califica una operación inusual como sospechosa a pesar de los indicios existentes.
En este primer supuesto se presentan dos situaciones: En la primera, estaríamos frente a una actitud negligente del Oficial de Cumplimiento, quien a pesar de la información sobre el conocimiento del cliente así como de las alertas identificadas o reportadas por el personal del negocio obligado, o porque simplemente su buen criterio no le alcanzó, decide no calificar la operación como sospechosa. Aquí no hubo acto de calificación y, al no haberlo, la operación inusual nunca se convirtió en sospechosa, a pesar de las evidencias. En la segunda situación, el Oficial de Cumplimiento recibe presiones externas, digamos de algún trabajador o de la alta gerencia, para que no califique una operación inusual como sospechosa, a pesar de las alertas que así lo sugieren, o para que se retracte de una eventual calificación no obstante estar convencido de sus sospechas acerca de la naturaleza de las operaciones realizadas.
En ambos casos, de presentarse una visita de supervisión por parte del organismo supervisor o por funcionarios de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, y siempre que así lo estime pertinente, el Oficial de Cumplimiento deberá responder y explicar las razones por las cuales no calificó la operación inusual como sospechosa, a pesar de la calidad de las alertas existentes, pudiendo someterse a revisión el adecuado cumplimiento de sus funciones o cuestionar su idoneidad para el ejercicio del cargo. Asimismo, puede cuestionarse la eficiencia y/o la eficacia del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y, con ello, las políticas, procedimientos y controles implementados.
El Oficial de Cumplimiento no comunica la operación que ha calificado como sospechosa.
En este segundo supuesto, el dilema reviste de una mayor claridad por existir una respuesta legal para ello. La no comunicación de la operación sospechosa a la Unidad de Inteligencia Financiera genera consecuencias penales. En efecto, el artículo 5 del Decreto Legislativo Nro. 1106 contempla el delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas con el texto siguiente:
“El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.
La omisión por culpa de la comunicación da transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.”
Para incurrir en este delito es necesario que se haya producido el acto de calificación de la operación inusual como sospechosa, y su consumación está directamente relacionada con el vencimiento del plazo establecido en las normas sobre prevención del lavado de activos.
Conforme a ley, sólo el Oficial de Cumplimiento tiene la facultad de calificar las operaciones inusuales como sospechosas. Dicho funcionario es el que va a responder frente a los reguladores por las razones que motivaron dicha calificación así como los argumentos que le condujeron a no asignar la condición de sospechosa a una determinada operación inusual, en términos coloquiales, el Oficial de Cumplimiento responderá por el “porqué sí” y “por el porqué no”.
El segundo párrafo de la Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nro. 1106 establece claramente esa obligación en los siguientes términos:
“(…) Los sujetos obligados establecidos a través de la Ley Nro. 27693 deberán reportar bajo responsabilidad de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú cualquier información relevante sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas puedan conducir razonablemente a sospechar que se está utilizando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación”.
Todo reporte de operación sospechosa está precedido de un acto de calificación, que compete al Oficial de Cumplimiento, quien atribuye la categoría de “sospechosa” luego de evaluar y analizar toda la información a su alcance sobre el contexto (informes, bases de datos, etc.), el cliente (conocimiento del cliente) y sus operaciones (monitoreo transaccional). Este acto de calificación no es otra cosa que la decisión que adopta el Oficial de Cumplimento a través del cual presume que en la operación realizada estarían involucrados activos de origen ilícito. En torno a este acto de calificación surgen dos supuestos excluyentes: se califica o no se califica la operación inusual como sospechosa. La calificación positiva, es decir, si se califica la operación como sospechosa, conlleva a su inmediata comunicación a la Unidad de Inteligencia Financiera, dentro del plazo establecido.
Pero, ¿qué sucede si habiendo indicios razonables y suficientes para calificar una operación inusual como sospechosa, el Oficial de Cumplimiento, por los motivos que fueran o por presiones externas a él, no decide calificarla como tal y, por el contrario, opta por archivar sus indagaciones? O, ¿qué pasaría si el Oficial de Cumplimiento simplemente no comunica la operación sospechosa a la Unidad de Inteligencia Financiera? Analicemos brevemente cada uno de estos supuestos.
El Oficial de Cumplimiento no califica una operación inusual como sospechosa a pesar de los indicios existentes.
En este primer supuesto se presentan dos situaciones: En la primera, estaríamos frente a una actitud negligente del Oficial de Cumplimiento, quien a pesar de la información sobre el conocimiento del cliente así como de las alertas identificadas o reportadas por el personal del negocio obligado, o porque simplemente su buen criterio no le alcanzó, decide no calificar la operación como sospechosa. Aquí no hubo acto de calificación y, al no haberlo, la operación inusual nunca se convirtió en sospechosa, a pesar de las evidencias. En la segunda situación, el Oficial de Cumplimiento recibe presiones externas, digamos de algún trabajador o de la alta gerencia, para que no califique una operación inusual como sospechosa, a pesar de las alertas que así lo sugieren, o para que se retracte de una eventual calificación no obstante estar convencido de sus sospechas acerca de la naturaleza de las operaciones realizadas.
En ambos casos, de presentarse una visita de supervisión por parte del organismo supervisor o por funcionarios de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, y siempre que así lo estime pertinente, el Oficial de Cumplimiento deberá responder y explicar las razones por las cuales no calificó la operación inusual como sospechosa, a pesar de la calidad de las alertas existentes, pudiendo someterse a revisión el adecuado cumplimiento de sus funciones o cuestionar su idoneidad para el ejercicio del cargo. Asimismo, puede cuestionarse la eficiencia y/o la eficacia del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y, con ello, las políticas, procedimientos y controles implementados.
El Oficial de Cumplimiento no comunica la operación que ha calificado como sospechosa.
En este segundo supuesto, el dilema reviste de una mayor claridad por existir una respuesta legal para ello. La no comunicación de la operación sospechosa a la Unidad de Inteligencia Financiera genera consecuencias penales. En efecto, el artículo 5 del Decreto Legislativo Nro. 1106 contempla el delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas con el texto siguiente:
“El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.
La omisión por culpa de la comunicación da transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal.”
Para incurrir en este delito es necesario que se haya producido el acto de calificación de la operación inusual como sospechosa, y su consumación está directamente relacionada con el vencimiento del plazo establecido en las normas sobre prevención del lavado de activos.
Conforme a ley, sólo el Oficial de Cumplimiento tiene la facultad de calificar las operaciones inusuales como sospechosas. Dicho funcionario es el que va a responder frente a los reguladores por las razones que motivaron dicha calificación así como los argumentos que le condujeron a no asignar la condición de sospechosa a una determinada operación inusual, en términos coloquiales, el Oficial de Cumplimiento responderá por el “porqué sí” y “por el porqué no”.
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