Notarios, señales de alerta y prevención antilavado

Los notarios tienen una posición estratégica en el control que puede establecerse sobre determinados actos jurídicos que por su trascendencia para los lavadores de dinero representan un medio para formalizar y legitimar los activos obtenidos de la comisión de delitos graves.
Los notarios adquieren un rol fundamental en el tráfico y en los gravámenes de bienes inmuebles así como en la constitución de empresas, lo que les facilita identificar ciertas particularidades en las transacciones económicas o actos realizados, presentando eventuales inconsistencias en la información de quien aparece como titular del acto respecto del acto en sí, y que podría estar vinculada con operaciones de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo.
Es la propia norma jurídica la que establece la obligación de realizar determinados actos jurídicos cumpliendo determinada formalidades, tales como el otorgamiento de escritura pública para la compraventa de inmuebles con inscripción registral, para la constitución de sociedades y para la constitución de gravámenes hipotecarios, entre otros. A modo de ejemplo, citamos las siguientes normas:
“Art. 2019 del Código Civil.- Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble:
1. Los actos o contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles.”
“Art. 1098 del Código Civil.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.”
“Art. 5 de la Ley General de Sociedades.- La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto (…).”
Con el propósito de contribuir a la determinación de aquellos actos conocidos por el Notario que podrían ser susceptibles de identificación (señales de alerta) y comunicación a la autoridad administrativa correspondiente en caso de ser calificados como sospechosos por parte del Oficial de Cumplimiento, a continuación transcribimos la parte pertinente de la Resolución N° 33 de 2007 (09/04/2007) emitida por la Unidad de Información y Análisis Financiera de Colombia:
1.- Sector inmobiliario e inversiones de finca raíz.
a) Utilización de testaferros: En la mayoría de los casos, se utilizan terceras personas (testaferros), para comprar, vender, administrar o manejar numerosas propiedades a nombre o por instrucción de otra.
b) La naturaleza o monto de las operaciones activas o pasivas de los compradores, no corresponden con su actividad económica o antecedentes financieros.
c) Compra de bienes inmobiliarios realizadas en forma sucesiva (doble e inmediata compra - venta), para transferir la propiedad a diferentes personas en poco tiempo, sin una causa aparente.
d) Compras realizadas para terceros (fiduciarios), que sugieren el deseo del anonimato en la propiedad de los bienes.
e) Adquisiciones masivas de bienes inmobiliarios por personas determinadas y sin justificación aparente.
f) Compra de bienes inmobiliarios a favor de menores de edad.
g) Fechas cercanas en la compra de bienes inmobiliarios por un mismo comprador o por compradores relacionados entre sí.
h) Compra de bienes inmobiliarios de alto valor, por parte de entidades con escaso capital o sin aparente capacidad económica.
i) Compra de bienes inmobiliarios por personas con domicilio desconocido, con dirección exclusiva para correspondencia o con datos de difícil verificación.
j) Compradores de lejana procedencia dentro del territorio nacional que se desplazan solo para comprar el inmueble.
k) Realizar trámites de compra-venta sin haber registrado actos anteriores en la oficina de instrumentos Públicos respectiva.
l) Indicios de que el comprador no actúa por su cuenta y que intenta ocultar la identidad del verdadero comprador.
m) Donación de inmuebles que no corresponde con las actividades o características del beneficiario.
2.- Constitución de sociedades.
La constitución de sociedades de fachada (funcionan y desarrollan una actividad ilícita junto con otra aparentemente lícita), o sociedades de papel (existen legalmente pero su funcionamiento y operaciones son ficticias), son modalidades utilizadas para el lavado de dinero, las cuales se utilizan para disfrazar el movimiento de dinero proveniente de actividades ilícitas o encubrir a los propietarios reales de la empresas, utilizando representantes legales o testaferros. Son señales de alerta relacionadas, las siguientes:
a) Constitución de empresas con nombre similar al de empresas de trayectoria reconocida.
b) Constitución de empresas con capitales que no guardan relación con su actividad económica.
c) Constitución de empresas con capitales o socios provenientes de países considerados como de alto riesgo.
d) Constitución de empresas con un objetivo social muy amplio.
e) Constitución de empresas cuyos dueños son otras empresas o es difícil identificar al propietario real. Constitución de varias empresas en fechas cercanas por los mismos propietarios relacionados entre sí o con características comunes.
f) Constitución de varias empresas en fechas cercanas por los mismos propietarios relacionados entre sí o con características comunes.
g) Compra-venta de empresas quebradas o en dificultades económicas por parte de personas sin trayectoria en el sector.
h) Constitución de empresas sin ánimo de lucro con objeto social inconsistente o sospechoso.
i) Asumir deudas, ceder acciones o derechos de compañías en dificultades económicas por parte de individuos sin capacidad económica.
j) Creación de varias empresas con propietarios, accionistas o miembros de juntas directivas comunes.
k) Constitución de empresas con objeto social que incluya manejo de donaciones (nacionales o internacionales).
l) Constitución de sociedades con altos aportes de dinero en efectivo.
m) Nombramiento de administradores que aparentemente carecen de idoneidad profesional para cumplir el cargo.
n) Nombramiento del mismo administrador o de los mismos miembros de junta directiva en varias empresas.
3.- Cancelación de gravámenes hipotecarios o liquidación de sociedades.
a) Cancelación anticipada de hipotecas con pago de elevadas sumas de dinero en efectivo.
b) Cuando un bien es hipotecado varias veces y se cancela el valor de las hipotecas antes de su vencimiento.
c) Cuando hay cancelación de escrituras de empresas en fechas cercanas por los mismos propietarios relacionados entre sí o con características comunes.
d) Cuando se liquida una sociedad sin motivo o justificación aparente.
e) Cuando se modifica la escritura de una sociedad para incluir o excluir a socios relacionados entre si o con otras empresas.
Y en forma general, los demás contratos y actos de que tengan conocimiento en el ejercicio de su función que puedan constituir indicio o prueba de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo.

La defraudación tributaria como delito previo al lavado de activos en los análisis de operaciones

En las siguientes líneas haremos una revisión del tipo penal correspondiente a los delitos de defraudación tributaria y lavado de activos desde el punto de vista de la prevención anti lavado, con el propósito de determinar la consumación de este último delito.
La Ley Penal Tributaria, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 813, en su artículo 1º, tipifica penalmente el delito de defraudación tributaria con el siguiente tenor: El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido (…). (Lo subrayado es nuestro). La modalidad genérica del delito de defraudación tributaria lleva implícito un comportamiento por omisión por parte del agente al consumarse el delito mediante un no pago del tributo. Verbi gracia, si no se declara todo o parte los ingresos percibidos en las respectivas declaraciones juradas con el propósito de dejar de pagar tributos, se incurre en el delito de defraudación tributaria. No pagar o no pagar en parte los tributos significa que el monto del tributo no pagado o no pagado en parte permanecerá en el patrimonio de la persona natural o jurídica obligada según las leyes tributarias.
Bajo este contexto, cabe preguntarnos si el hecho de mantener el monto total o parcial de tributo impago sin darle ningún destino en particular, se estaría incurriendo en el delito de lavado de activos. Veamos lo que dice la norma en cuestión.
La Ley Penal contra el Lavado de Activos, aprobada mediante Ley Nº 27765, en su artículo 2º penaliza los actos de ocultamiento y tenencia con el siguiente texto: El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la República o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido (…). (Lo subrayado es nuestro). El delito de lavado de activos se consuma, entre otras modalidades, cuando se mantiene en su poder dinero de procedencia ilícita.
En consecuencia, en el supuesto que el delito de defraudación tributaria constituya delito previo del delito de lavado de activos, el esquema delictivo se configuraría cuando el agente no paga los tributos a los que está obligado y los mantiene en su poder, sin necesidad de que el dinero no tributado haya sido utilizado para adquirir bienes, haya sido transferido o colocado en el sistema financiero. Basta que se deje de tributar.
En el ámbito de los análisis de operaciones, es común presumir la comisión del delito de defraudación tributaria, sobre todo cuando se tenga conocimiento que el cliente haya realizado transacciones, por importes que superan los ingresos acreditados por el cliente. En estos casos, si por una lado presumimos la existencia del delito de defraudación tributaria como delito previo y, por otro, vemos que el cliente realiza operaciones con la entidad obligada, lo correcto y en estricta aplicación de la ley anti lavado sería calificar la operación como sospechosa al haber constatado que la transacción efectuada corresponde a las características de la operación sospechosa descritas en la norma, desde luego no en todos sus extremos pero sí en su aspecto sustancial, tales como presumir la procedencia ilícita del dinero utilizado en la transacción, no tener un fundamento legal o económico aparente, sin importar los montos involucrados, etc., debiéndose reportar, por tanto, la operación como sospechosa. En estricto, el ROS procedería, pero ¿sería adecuado hacerlo? Por ahora, creemos que sí, mas aún cuando se trata de una obligación legal.