El presente artículo tiene por objeto analizar la configuración de delito de minería ilegal como delito subyacente al lavado de activos y proponer medidas que reduzcan la exposición al riesgo de lavado del lavado de activos en las empresas y negocios obligados.
El delito de minería ilegal y los delitos subyacentes al lavado de activos.
El pasado 29/02/2012 salió publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo No. 1102, mediante el cual se incorporó en el Código Penal el delito de minería ilegal, con el siguiente tenor:
Art. 307º-A.- Delito de minería ilegal.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días - multa, el que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas. (Lo subrayado es nuestro).
En principio, la actividad minera es una actividad económica lícita, legal, que genera ingresos para sus titulares. Sin perjuicio de los demás elementos configurativos del tipo penal del delito sub materia, la distinción de la actividad minera legal de la actividad minera ilegal estaría dada por la autorización de la entidad administrativa competente para el desarrollo de dicha actividad. Sin autorización y si se cumplen los demás elementos constitutivos señalados expresamente en la norma penal en mención, estaríamos frente a un delito. Bajo este escenario, nos encontramos ante una actividad económica ilegal (delito) y como tal pasible de generar ganancias ilegales.
Por otro lado, el delito de lavado de activos tipificado en la Ley No. 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, establece en su artículo 6 un catálogo de delitos que son delitos previos al lavado de activos, extendiendo su cobertura a aquellos otros que generan «ganancias ilegales».
En consecuencia, el delito de minería ilegal, por inclusión por extensión, sería un delito previo al lavado de activos, permitiendo que las ganancias obtenidas como resultado del desarrollo de dicha actividad sean posteriormente recicladas a través de la adquisición de bienes en sus diferentes modalidades.
Determinación del contexto.
Como premisa general, tenemos que toda persona natural o jurídica que se dedica a la actividad minera sin la correspondiente autorización puede entablar relaciones comerciales con cualquier empresa o negocio obligado a informar, incluso sin que éste tome conocimiento real del ejercicio ilegal de dicha actividad.
Ahora bien, en el supuesto que: (1) una persona con esas características pretenda iniciar relaciones comerciales con una empresa o negocio obligado según la normativa anti lavado; y, (2) al constituir la actividad que desarrolla una actividad económica ilegal por falta de autorización administrativa conforme al decreto legislativo en mención, el negocio o empresa obligada, a través de los productos o servicios que ofrece, estaría siendo utilizado para legitimar capitales de origen ilícito.
Reducción del riesgo.
Para reducir el grado de exposición al riesgo de lavado de activos descrito precedentemente, sería conveniente que a todo Solicitante del Servicio, sea persona natural o jurídica, dedicado a la actividad minera, le sea exigido el original y una fotocopia del documento emitido por la autoridad administrativa correspondiente que lo autoriza para el ejercicio de la minería, sujetándose a las siguientes reglas:
a) Si el Solicitante del Servicio no tiene dicha autorización, sería oportuno que el funcionario a cargo de la entidad obligada rechace o suspenda su admisión como cliente hasta que regularice su situación.
b) Si el Solicitante del Servicio alega que la autorización administrativa se encuentra en trámite, el personal a cargo deberá exigirle que presente el original y una fotocopia del cargo de ingreso de la solicitud de autorización correspondiente.
c) Si el Solicitante del Servicio se niega a presentar la autorización correspondiente o no cumple con presentarla dentro de los plazos concedidos, ese hecho constituye una señal de alerta y deberá ser comunicada al Oficial de Cumplimiento para los fines de ley.
d) Si la entidad tuviese en su base de clientes a personas naturales o jurídicas dedicadas a la actividad minera, el personal a cargo, en vía de actualización, deberá solicitar al cliente la presentación del original y de una fotocopia de la autorización administrativa en cuestión. Si el cliente no presenta dicho documento o retarda injustificadamente su presentación, deberá procederse conforme al literal c).
e) El personal a cargo deberá ser diligente al momento de verificar la autenticidad del documento que contiene la respectiva autorización. La fotocopia de dicho documento deberá obrar en la carpeta individual de cada cliente.
