En las siguientes líneas haremos una revisión del tipo penal correspondiente a los delitos de defraudación tributaria y lavado de activos desde el punto de vista de la prevención anti lavado, con el propósito de determinar la consumación de este último delito.
La Ley Penal Tributaria, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 813, en su artículo 1º, tipifica penalmente el delito de defraudación tributaria con el siguiente tenor: El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido (…). (Lo subrayado es nuestro). La modalidad genérica del delito de defraudación tributaria lleva implícito un comportamiento por omisión por parte del agente al consumarse el delito mediante un no pago del tributo. Verbi gracia, si no se declara todo o parte los ingresos percibidos en las respectivas declaraciones juradas con el propósito de dejar de pagar tributos, se incurre en el delito de defraudación tributaria. No pagar o no pagar en parte los tributos significa que el monto del tributo no pagado o no pagado en parte permanecerá en el patrimonio de la persona natural o jurídica obligada según las leyes tributarias.
Bajo este contexto, cabe preguntarnos si el hecho de mantener el monto total o parcial de tributo impago sin darle ningún destino en particular, se estaría incurriendo en el delito de lavado de activos. Veamos lo que dice la norma en cuestión.
La Ley Penal contra el Lavado de Activos, aprobada mediante Ley Nº 27765, en su artículo 2º penaliza los actos de ocultamiento y tenencia con el siguiente texto: El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la República o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido (…). (Lo subrayado es nuestro). El delito de lavado de activos se consuma, entre otras modalidades, cuando se mantiene en su poder dinero de procedencia ilícita.
En consecuencia, en el supuesto que el delito de defraudación tributaria constituya delito previo del delito de lavado de activos, el esquema delictivo se configuraría cuando el agente no paga los tributos a los que está obligado y los mantiene en su poder, sin necesidad de que el dinero no tributado haya sido utilizado para adquirir bienes, haya sido transferido o colocado en el sistema financiero. Basta que se deje de tributar.
En el ámbito de los análisis de operaciones, es común presumir la comisión del delito de defraudación tributaria, sobre todo cuando se tenga conocimiento que el cliente haya realizado transacciones, por importes que superan los ingresos acreditados por el cliente. En estos casos, si por una lado presumimos la existencia del delito de defraudación tributaria como delito previo y, por otro, vemos que el cliente realiza operaciones con la entidad obligada, lo correcto y en estricta aplicación de la ley anti lavado sería calificar la operación como sospechosa al haber constatado que la transacción efectuada corresponde a las características de la operación sospechosa descritas en la norma, desde luego no en todos sus extremos pero sí en su aspecto sustancial, tales como presumir la procedencia ilícita del dinero utilizado en la transacción, no tener un fundamento legal o económico aparente, sin importar los montos involucrados, etc., debiéndose reportar, por tanto, la operación como sospechosa. En estricto, el ROS procedería, pero ¿sería adecuado hacerlo? Por ahora, creemos que sí, mas aún cuando se trata de una obligación legal.
