Por medio de las operaciones sospechosas se canalizan fondos de procedencia ilícita con el propósito de darles apariencia de legitimidad, utilizando las transacciones usuales de los actores económicos y cumpliendo con todas y cada una de las formalidades y requisitos impuestos por éstos y por las leyes.
“Una transacción financiera sospechosa es toda aquella operación bancaria, financiera o comercial, dependiendo de las labores que se llevan a cabo en cada uno de los rubros comerciales o profesionales de los sujetos obligados, que despiertan sospechas ante la falta de claridad, solidez y fundamento, debido a los objetivos ilícitos que persigue y los infundios en que se basa. Una transacción de esta índole contiene ciertas características que motivan que sea objeto de duda, recelo y sospecha de parte de los funcionarios o empleados que la tramitan, en cuanto a su contenido y objeto. Partimos de ciertos estándares para considerar que una transacción debe ser considerada como sospechosa y, por lo tanto, de particular atención por parte de los funcionarios que tienen que tomar una decisión al respecto”. (Luis Lamas Puccio, Inteligencia Financiera y Operaciones Sospechosas, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pág. 164).
“Operación sospechosa es aquella apreciación fundada en conjeturas, en apariencias o avisos de verdad, que determinará hacer un juicio negativo de la operación por quien recibe y analiza la información, haciendo que desconfíe, dude o recele de una persona por la actividad profesional o económica que desempeña, su perfil financiero, sus costumbres o personalidad, así la ley no determine criterios en función de los cuales se puede apreciar el carácter dudoso de una operación. Es un criterio subjetivo basado en las normas de máxima experiencia de hecho”. (Cano, Donaliza, Lugo, Danilo, Auditoría Financiera Forense, Ecoe Ediciones, Tercera Edición, Bogotá, 2009, pág. 35).
“Las entidades financieras deben cuidarse respecto de aquellas operaciones que carecen de un sustento razonable o lógico, o que no guardan consistencia con el giro ordinario de los negocios del cliente, o la frecuencia o volumen de sus movimientos”. (Melgar, Carlos, El sistema financiero peruano y su respuesta ante el lavado de dinero, En: Comisión Andina de Juristas, Lavado de Dinero: El Sistema Legal y su Impacto Socioeconómico, Primera Edición, Lima, 2000, pág. 135).
A continuación, trascribiremos las definiciones legales de operaciones sospechosas de los principales cuerpos normativos en materia de prevención de lavado de activos:
La Ley Nº 27693 – Ley de creación de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, establece que las operaciones sospechosas son aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan un magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que se presuma proceden de alguna actividad ilícita, o que, por cualquier motivo, no tenga un fundamento económico o lícito aparente (Literal a del numeral 11.3 del Art. 11º de la Ley Nº 27693 – Ley de creación de la UIF-Perú).
El Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS, señala que constituye operación sospechosa aquella operación detectada como inusual y que, en base a la información con que cuenta el sujeto obligado de su cliente, lo lleve a presumir que los fondos utilizados en esa operación proceden de alguna actividad ilícita por carecer de fundamento económico o legal aparente ( Numeral 11.2 del Art. 11º del Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS que aprobó el Reglamento de la Ley Nº 27693, Ley de creación de la UIF-Perú).
La Resolución SBS Nº 838-2008, indica que operaciones sospechosas son aquellas operaciones inusuales realizadas o que se pretenda realizar de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que en base a la información recopilada, de conformidad con las normas sobre el “conocimiento del cliente”, se presuma proceden de alguna actividad ilícita, o que, por cualquier motivo, no tengan un fundamento económico o lícito aparente; y que podrían estar vinculadas al lavado de activos y/o al financiamiento del terrorismo (Literal l del Art. 2º de la Resolución SBS Nº 838-2008, Normas Complementarias para la Prevención del LA/FT, y sus modificatorias).
La Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, define a las operaciones sospechosas como aquellas operaciones detectadas como inusuales, de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, y que, en base a la información con que cuenta el sujeto obligado de su cliente, lo lleve a presumir que los fondos utilizados en esa operación proceden de alguna actividad ilícita, o que, por cualquier motivo, no tengan un fundamento económico o lícito aparente; y que podrían estar vinculados al lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo (Literal m del Art. 2º de la Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y/o Financiamiento del Terrorismo).
A partir de las definiciones expuestas, estamos ahora en condiciones de determinar los parámetros legales que ayudarán a conocer cuando estaríamos frente a una operación sospechosa. Veamos:
a) Debe tratarse de una operación calificada previamente como inusual. En el proceso de análisis de la información, la atribución del carácter inusual de una determinada operación es requisito sin el cual no sería posible calificarla como sospechosa. Sólo las operaciones inusuales pueden ser calificadas como sospechosas.
b) La operación debe ser de naturaleza civil, comercial o financiera.
El tipo de operación o transacción está supeditado al tipo de contrato, ya sea civil, comercial o mercantil, o financiera.
c) Debe tener una magnitud o velocidad de rotación inusual. Se pone énfasis en el volumen (cantidad, monto) y en la frecuencia (número de veces en que se produce) de la operación.
d) Debe tener condiciones de complejidad inusitada o injustificada. El carácter complejo de la operación obedece a la necesidad del lavador de activos de encontrar un soporte documental al origen de sus recursos, por ello buscan hacer una serie de transacciones previas finalmente unificadas en una sola operación. La idea es confundir al sujeto obligado sobre la procedencia de sus fondos.
e) El análisis de las características de la operación debe hacerse partiendo de la información recopilada del cliente. El conocimiento de la verdadera identidad del cliente y de su actividad económica es el punto de partida para los posteriores análisis de operaciones.
f) Debe presumirse que los fondos utilizados en la operación proceden de una actividad ilícita. Los fondos utilizados para el lavado de activos deben proceder de una actividad ilícita generadora de ganancias. Para que se configure el delito de lavado de activos se requiere necesariamente la comisión de un delito previo, precedente o antecedente, generador de las ganancias ilegales.
g) Debe concluirse que los fondos utilizados en la operación no tienen un fundamento económico o lícito aparente. Con toda la información recopilada y luego de la investigación efectuada, no debe ser posible determinar la procedencia lícita de los recursos empleados en la operación, ya sea que se originen en un contrato a título oneroso o gratuito, en una herencia, en la obtención de dividendos, en la venta de acciones, en los ingresos del negocio, etc.
h) Debe presumirse que la operación podría estar vinculada con el lavado de activos y/o el financiamiento del terrorismo. A esta presunción se llega por lógica consecuencia luego de determinar la ausencia de sustento lícito de los recursos empleados en la operación materia de análisis.
i) La operación debe haber sido realizada o haberse pretendido realizar. No sólo debe evaluarse la operación que fue finalmente realizada por el cliente, sino aquella que por alguna circunstancia se frustró. La causa de ese desistimiento debe ser evaluada, pues puede revelarse situaciones anómalas.
El carácter sospechoso de la operación está vinculado fundamentalmente con el origen de los recursos empleados para llevarla a cabo. En circunstancias normales, la fuente de cualquier operación debe tener un origen lícito, tales como la venta de un inmueble, una herencia, la venta de acciones, los rescates en fondos mutuos, ahorros, un préstamo bancario, una donación, la percepción de dividendos, la remuneración, inversiones, arrendamientos etc.; por el contrario, si no es posible determinar la fuente lícita de los recursos utilizados en la operación, existiría elevada probabilidad de que dichos recursos provengan de una actividad ilícita.
