La principal obligación en materia de prevención del lavado de activos que realizan los sujetos obligados es, sin duda, la comunicación de operaciones sospechosas que se detecten como resultado del acto de calificación de la operación inusual llevada a cabo por el Oficial de Cumplimiento.
La comunicación de operaciones sospechosas, que se materializa a través del Reporte de Operaciones Sospechosas – ROS, tiene como fundamento una obligación que emana de la Ley, cuyo cumplimiento deja exento al sujeto obligado de incurrir en una infracción y de aplicación de sanciones.
Si bien el acto de comunicación del ROS importa el cumplimiento de una obligación legal, sus efectos pueden traer como consecuencia que el propio sujeto obligado se vea perjudicado por la acción de la justicia sobre el cliente reportado.
En efecto, es el caso del cliente que es titular de un producto del sujeto obligado, llámese préstamo, que ha sido respaldado por un bien mueble o inmueble afectado en garantía (préstamo con garantía mobiliaria o inmobiliaria). El Oficial de Cumplimiento de dicho sujeto obligado encuentra mérito suficiente para calificar la operación inusual del cliente como sospechosa, y que no necesariamente se originó en el otorgamiento del préstamo sino en un acto posterior, y procede a reportarlo a las autoridades anti lavado, en cumplimiento de la obligación de reporte, conforme a Ley.
Si el reporte enviado, después de las indagaciones y análisis efectuados por el regulador y de que el Ministerio Público haya determinado que los hechos denunciados constituyen delito, da lugar al inicio de un proceso penal contra el cliente, quien se encontraría ante la disyuntiva de cumplir o no cumplir con sus obligaciones derivadas del préstamo adquirido. En un escenario “normal”, el incumplimiento en el pago de la deuda contraída, daría lugar a la ejecución judicial o extrajudicial de la garantía real constituida a favor del sujeto obligado. Sin embargo, con la presión de verse procesado por la comisión del delito de lavado de activos o de algún delito precedente, hay fundada probabilidad de que el cliente deje de pagar, sobre todo a partir de las investigaciones realizadas por la Policía Nacional o por el Ministerio Público, y por la necesidad de tener y pagar abogados.
Ahora bien, por un lado, si el cliente reportado deja de pagar, el sujeto obligado iniciará una acción judicial para recuperar la deuda contraída; y por otro, el Ministerio Público realizará una búsqueda de bienes donde el cliente aparezca como titular a fin de solicitar su incautación y decomiso; produciéndose un conflicto de intereses entre el sujeto obligado (interés particular) y el Estado (interés público), con predominio de este último, por razones que no viene al caso detallar.
Nos encontramos entonces en una situación en la que el sujeto obligado se ve privado de la garantía real por haber pasado la titularidad del mismo desde el cliente hacia el Estado, a través del proceso de pérdida de dominio.
Está fuera de discusión que la calificación de la operación inusual que terminó con el reporte de la operación sospechosa, se basó en una presunción, como también lo está el hecho que al tiempo del otorgamiento del préstamo y de la garantía subsiguiente no existían elementos de juicios objetivos para cuestionar la licitud sobre el origen de los fondos utilizados y relacionados con otro producto otorgado por el mismo sujeto obligado.
Reportar la operación sospechosa libera al sujeto obligado de la posibilidad de aplicársele sanciones pecuniarias pero no de ver sustraído el bien que garantizó el préstamo o cualquier otro producto así como de tener que castigar contablemente deudas por imposibilidad de cobro. Este problema, es de primera importancia por la alternativa en que se coloca al sujeto obligado, de asumir los costos de no reportar (sanciones) o de reportar y cumplir con una obligación legal, o de optar simplemente por la menos onerosa.
Una salida que podría dársele al problema en cuestión consistiría en proveer al sujeto obligado con crédito garantizado de herramientas legales que le permitan satisfacer su crédito aún cuando se haya iniciado un proceso penal contra el cliente por la comisión del delito de lavado de activos, delitos precedentes, delito de financiamiento del terrorismo e incluso cuando exista en trámite un proceso de pérdida de dominio sobre el bien objeto de discusión, salvo que se pruebe que el sujeto obligado haya actuado con negligencia o con mala fe.
