Las operaciones o transacciones económicas.
Durante el desarrollo del presente trabajo vamos a utilizar como sinónimos los términos operaciones y transacciones, sin embargo, no debemos prescindir de sus alcances y significado. En este sentido, según la Real Academia Española, operación es “ejecución de algo”; en tanto que, transacción es “acción y efecto de transigir”, “trato, convenio, negocio”.
El establecimiento de una relación comercial entre el sujeto obligado y su cliente se efectúa con un propósito determinado, cual es la prestación del servicio o el ofrecimiento del producto. Esta relación comercial normalmente tiene expresión jurídica mediante el contrato, entendido este último como el acuerdo consensual realizado por el sujeto obligado y su cliente destinado a regular dicha relación comercial.
En términos generales, el contrato es el acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir relaciones obligatorias y constituye el acto jurídico plurilateral por excelencia (Max Arias Schereiber Pezet, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo I, Contratos: Parte General, Editorial Gaceta Jurídica, Segunda Edición, Lima, 2000, pág. 11).
El contrato que tiene por objeto regular la relación comercial convenida para el suministro de un servicio o para el ofrecimiento de un producto, lleva implícito la ejecución de determinadas prestaciones a cargo de cada una de las partes. La operación o transacción realizada en cumplimiento del contrato celebrado corresponde, en estricto, a la prestación que está a cargo del cliente y que necesariamente deberá consistir en un desembolso dinerario, sea en efectivo o mediante la intermediación financiera. En otros términos, la operación o transacción que será materia de evaluación y análisis por parte del sujeto obligado viene a ser la prestación que efectúa el cliente como consecuencia de las obligaciones emanadas del contrato.
El objeto de esta vinculación comercial genera la realización de una o más operaciones o transacciones comerciales que se derivan del contrato y que van a distinguirse por sus características, por su frecuencia o por su volumen. Luego, por la motivación que la origina, estas transacciones comerciales obedecen a un fin concreto que está normalmente unido al contexto comercial o económico del cliente.
El planteamiento es sencillo: el cliente desarrolla una actividad económica que genera determinada cantidad de ingresos, pero para alcanzar sus fines comerciales requiere del producto o servicio que brinda el sujeto obligado, para ello ambos establecen una relación comercial, la misma que se pone de manifiesto a través de las operaciones o transacciones comerciales.
Las operaciones o transacciones económicas, llamadas también transacciones, son aquellas que realizan los clientes en el marco de la relación comercial establecida con el sujeto obligado, donde las características de estas operaciones se enmarcan dentro de su perfil y de sus necesidades.
Las operaciones inusuales.
Se denominan operaciones inusuales a aquellas cuya cuantía o características no guardan relación con la actividad económica del cliente o que por su número, por las cantidades transadas o por sus características particulares o especiales, se salen de los parámetros de normalidad establecidos dentro del segmento de mercado en el cual se halla ubicado (Donaliza Cano y Danilo Lugo, Auditoría Financiera Forense, Ecoe Ediciones, Tercera Edición, Bogotá, 2009, pág. 34).
El concepto “inusual” aporta ideas y parámetros de orden técnico y legal importantes para comprender en su real dimensión una transacción u operación que es considerada como sospechosa. Me refiero a una serie de factores que denotan una falta de consistencia, coherencia, firmeza, periodicidad y estabilidad respecto a una operación bancaria, financiera, contractual o de otra índole que suscita sospecha sobre su solidez (Luis Lamas Puccio, Inteligencia Financiera y Operaciones Sospechosas, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pág. 225).
En las normas sobre prevención del lavado de activos se han elaborado definiciones de operaciones inusuales con características bastante similares. Revisemos brevemente algunas de ellas.
La Ley Nº 27693 – Ley de creación de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, establece que las operaciones inusuales son aquellas cuya cuantía, características y periodicidad no guardan relación con la actividad económica del cliente, salen de los parámetros de normalidad vigente en el mercado o no tienen un fundamento legal evidente (Literal b del numeral 11.3 del Artículo 11º).
La Resolución SBS Nº 838-2008, indica que operaciones inusuales son aquellas operaciones realizadas o que se pretenda realizar cuya cuantía, características particulares y periodicidad no guardan relación con la actividad económica del cliente, salen de los parámetros de normalidad vigentes en el mercado o no tienen un fundamento legal evidente (Literal k del Artículo 2º).
Con el mismo tenor, la Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, define a las operaciones inusuales como aquellas operaciones cuya cuantía, características particulares y periodicidad no guardan relación con la actividad económica del cliente o salen de los parámetros de normalidad vigente en el mercado o no tienen un fundamento legal evidente (Literal n del Artículo 2º).
Conforme se infiere de las definiciones legales invocadas, decimos que estamos frente a una operación inusual cuando presenta las siguientes características:
a) Debe tratarse de una operación con una cuantía determinada. La cuantía o volumen es un factor que no puede pasar desapercibido en el seguimiento y análisis de operaciones. Por lo general, las operaciones inusuales están en función al límite legal establecido para el Registro de Operaciones: puede tratarse de varias operaciones por debajo del límite legal o de operaciones que superen dicho monto.
b) La operación debe tener características particulares. Se refiere a la forma cómo se efectúan las operaciones. Puede tratarse de una sola operación constituida por un conjunto de operaciones menores, operaciones realizadas en un corto periodo de tiempo, o bien ser características por la divisa utilizada o por el titular de la operación o por su destinatario.
c) La periodicidad debe ser una cualidad de la operación. Es, propiamente, la frecuencia o el número de veces en que se efectúa una operación. Normalmente, la frecuencia, el volumen y las características particulares de la operación, son aspectos que se presentan de manera concurrente.
d) No debe haber correspondencia de la información contenida en la numeral a, b y c, conjunta o individualmente considerada, con la actividad económica del cliente. El conocimiento y constatación de la actividad económica del cliente es sustancial para comprender las características de la operación, su volumen y frecuencia.
e) No debe haber correspondencia de la información contenida en los numerales a, b y c, conjunta o individualmente considerada, con los parámetros de normalidad vigentes en el mercado. La comparación del cliente con otros clientes con perfiles de actividad similares ayuda a advertir situaciones inusuales.
f) No debe haber correspondencia de la información contenida en los numerales a, b y c, conjunta o individualmente considerada, con la existencia de un fundamento legal. El fundamento legal de la operación es un aspecto complementario a la correspondencia que debe haber entre las operaciones que realiza el cliente y su perfil de actividad. En este caso, la fuente que dio origen a los recursos utilizados en la operación es de orden jurídico (origen lícito), como puede ser la venta de un inmueble, una herencia, reparto de utilidades, una donación, un mutuo, el rescate en las operaciones de fondos mutuos, en las operaciones de fondos colectivos, la venta de acciones, etc.
La operación debe haber sido realizada o haberse pretendido realizar. No sólo debe evaluarse la operación que fue finalmente realizada por el cliente, sino aquella que por alguna circunstancia se frustró. La causa de ese desistimiento debe ser evaluada, pues puede encubrir situaciones anómalas.
