Sumario: I.- Delimitación conceptual. II.- Trascendencia del lavado de activos como fenómeno y la necesidad de su estudio como disciplina autónoma. III.- Necesidad de tener conocimientos técnicos. IV.- La prevención del lavado de activos y su relación con el Derecho. V.- Marco institucional y normativo de la prevención del lavado de activos y de la financiación del terrorismo. VI.- Contenido temático de la prevención del lavado de activos como disciplina autónoma. VII.- Conclusiones.
I.- Delimitación conceptual.
El lavado de activos, denominado también lavado de dinero o blanqueo de capitales, es un fenómeno eminentemente dinámico, con graves repercusiones sociales, políticas y económicas, que socaba la estabilidad y legitimidad del Estado social y democrático de Derecho.
Bajo este contexto, el lavado de activos “es un proceso tendente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas, de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de legalidad” (Eduardo A. Fabián Caparrós, pág. 76).
La realidad criminal generadora de las ganancias ilícitas que subyace al lavado de activos hizo posible que la atención de los organismos supranacionales estuviese centrada no sólo en reprimir el delito sino también en prevenirlo, donde la prevención es y fue complemento de la represión. Este complemento de lo preventivo con lo represivo no fue absorbido por este último ámbito sino, por el contrario, propició la elaboración de un marco normativo propio con incidencia eminentemente práctica.
Hoy en día el lavado de activos se ha convertido en una necesidad categórica e imperativa para que la delincuencia disfrute del dinero sucio. “El propósito de un gran número de actos delictivos es generar un beneficio para el individuo o grupo que los lleva a cabo. De ahí que resulte crucial para los delincuentes ocultar la procedencia ilegal de dichos fondos y poder utilizarlos posteriormente sin desvelar su origen” (Juan Miguel Del Cid Gómez, pág. 19).
Esta sucesión de actos que informan el proceso de lavado de activos como fenómeno dinámico adoptan en la economía la forma de transacciones orientadas a obtener algún título justificativo de la riqueza mal habida, procurándola en lo posible alejarla de su origen. La identificación, detección y reporte de estas transacciones denominadas también operaciones sospechosas forma parte de la labor que deben desarrollar los sujetos obligados en materia de prevención del lavado de activos y constituye el punto culminante de las obligaciones que le asigna la normativa antilavado.
II.- Trascendencia del lavado de activos como fenómeno y la necesidad de su estudio como disciplina autónoma.
El lavado de activos genera graves consecuencias de índole social, económico y político para la sociedad en su conjunto, en la medida que “contribuye a un potenciamiento de la propia actividad criminal del narcotráfico, en cuanto parte importante de las utilidades blanqueadas pueden ser reinvertidas en el perfeccionamiento o extensión de los negocios ilícitos de la banda criminal” (Andrés Benavente, pág. 166); es una factor de corrupción puesto que “requiere de una red de apoyo, con contactos tanto en el sector público como en el privado, disponiendo de los recursos para comprarlos, la corrupción obstaculiza el desarrollo al deteriorar la confianza en las instituciones públicas, distorsiona las decisiones de política macroeconómica, monetaria y financiera, lo cual afecta negativamente los ingresos públicos, reduce la inversión privada, orienta erróneamente el gasto público y perjudica la credibilidad de los gobiernos al deteriorar la confianza tanto de los contribuyentes como de los inversionistas privados” (Andrés Benavente, pág. 166); asimismo, “altera las condiciones del libre mercado, en cuanto genera una competencia desleal con los inversionistas lícitos que se ajustan al marco legal, es difícil competir al efecto con bandas de narcotraficantes que están dispuestas a perder cerca del 30% o 40% de su capital para lograr el blanqueo” (Andrés Benavente, pág. 166); y, por último “es un factor distorsionador de la economía local, dado que estas inversiones pueden hacer subir artificialmente el valor comercial de los bienes que a los lavadores interesa controlar, especialmente bienes raíces, además dependiendo del tamaño del mercado, un alto ingreso de dólares al país para realizar operaciones de lavado puede incidir en la determinación del precio de la divisa, afectando con ello a la política económica del Estado” (Andrés Benavente, pág. 167).
Todas estas consecuencias socaban seriamente el crecimiento y desarrollo económicos y promueven la desigualdad social, lo que justifica la imperiosa necesidad de profundizar lo cognitivo como presupuesto de lo práctico en materia de prevención del lavado de activos, desde las universidades, con el único y expreso propósito de contar con profesionales preparados y conscientes del rol transcendental que les corresponde desarrollar ya sea como analistas y oficiales de cumplimiento en los diferentes operadores económicos o como asesores y consultores en prevención anti lavado en los diversos Estudios de Abogados del país.
La importancia de estudiar la prevención del lavado de activos como disciplina autónoma la encontramos en la necesidad de luchar de manera integral contra dicho flagelo. “Aunque no es reciente la preocupación sobre el rol que le compete al sistema bancario y financiero en la prevención y detección del lavado de dinero, resulta evidente la importancia que dicho accionar tiene para la salud de las economías. La prevención del lavado de activos implica un compromiso de los países en coordinación con el sistema bancario para contrarrestar un fenómeno criminal de proyecciones que moviliza grandes sumas de dinero. Es claro entonces que toda estrategia de lucha frontal contra el blanqueo de capitales no debe limitarse exclusivamente al enfoque penal, sino tambien de manera paralela al compromiso que asume el sistema bancario y financiero en general, por las funciones tan eficaces que de hecho tienen en la prevención de estas actividades” (Luis Lamas Puccio, pág. 31-32).
III.- Necesidad de tener conocimientos técnicos.
En estricto, la prevención del lavado de activos tiene lugar en los negocios y empresas obligados a informar operaciones sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, donde la labor de prevención forma parte de la actividad económica desarrollada.
Para prevenir el lavado de activos no basta con cumplir con la obligaciones impuestas por la normativa anti lavado, es decir, con tener un Oficial de Cumplimiento, un Manual para la Prevención, con registrar operaciones y reportar operaciones sospechosas. Se requiere, por el contrario, tener conocimiento especializados no sólo para entender la naturaleza de la obligaciones legales sino también para prevenir y detectar operaciones inusuales y sospechosas. Se requiere, entonces, tener los siguientes conocimientos mínimos:
a)Conocer la realidad criminal que subyace al lavado de activos.
b)Conocer el contexto en el que se desenvuelve la prevención del lavado de activos.
c)Conocer el modus operandi de la criminalidad organizada para lavar activos y financiar el terrorismo a fin de establecer estrategias adecuadas de prevención en el negocio.
d)Conocer las metodologías de identificación y análisis de información de riesgo para prevenir el lavado de activos.
e)Conocer, interpretar y aplicar correctamente la normativa nacional e internacional sobre la materia.
IV.- La prevención del lavado de activos y su relación con el Derecho.
La prevención del lavado de activos como disciplina autónoma tiene relación directa con diversas materias de Derecho, cuyo conocimiento es indispensable para su adecuada comprensión. Revisemos brevemente cada una de las materias en cuestión:
Con la Economía, en la medida que constituye el escenario donde se desenvuelven los diferentes actores económicos, llámese sujetos obligados, y donde se realizan las diferentes transacciones económicas destinadas al reciclaje de fondos ilícitos.
Con la Lógica, donde la inferencia, la demostración y la argumentación tienen particular incidencia en la evaluación y análisis de información de riesgo realizados por los operadores de cumplimiento en el marco de la prevención y detección de operaciones inusuales y sospechosas.
Con la Contabilidad. Los análisis de los estados financieros así como la identificación de las partidas contables de mayor riesgo permiten identificar cuándo un negocio o empresa podría estar siendo utilizado como fachada para el lavado de activos, esto es, como tránsito de dinero sucio contablemente justificado para justificar su origen.
Con la Criminología. Permite conocer la criminalidad y la criminalidad organizada, sus fines, su estructura y sus procedimientos.
Con el Derecho de Obligaciones, como fundamento de las transacciones económicas.
Con el Derecho de Contratos, como forma de materialización de las transacciones económicas.
Con el Derecho Comercial, donde los actos de comercio son medios de legitimación de la riqueza mal habida.
Con el Derecho Cartular, en la medida que la recurrencia a los títulos valores como documentos representativos de dinero y bienes es de utilidad para la legitimación de capitales ilícitos.
Con el Derecho Societario. La persona jurídica con fines lucrativos se erige como un medio de cobertura legal para encubrir operaciones de lavado de activos.
Con el Derecho Financiero. El lavado de activos afecta la actividad financiera del Estado.
Con el Derecho Bancario. La Banca y los productos y servicios que ofrece han sido utilizados preferentemente para el lavado de activos.
Con el Derecho Penal. Se pone de manifiesto en aquellos delitos generadores de ganancias ilegales, denominados delitos previos, así como en el delito de lavado de activos. Conocer los tipos penales de cada delito facilitará la identificación de operaciones sospechosas de lavado de activos.
Con el Derecho de la Competencia. La competencia entre los actores económicos debe ser leal y transparente, estableciéndose reglas de juego similares para quienes participan en el mercado.
V.- Marco institucional y normativo de la prevención del lavado de activos y de la financiación del terrorismo.
Desde fines de la década de 1980, el lavado de activos y la financiación del terrorismo han recibido un tratamiento normativo propio por parte de diversos organismos internacionales producto de la preocupación cada vez más creciente de las consecuencias que ocasionan los delitos en cuestión. A modo de síntesis detallamos dichos organismos y dicha normativa más importante:
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha aprobado la “Conversión de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas” (1988); la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional” (2000); el “Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo” (1999); y, la “Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción” (2003).
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha publicado “Las Cuarenta recomendaciones” (1990); “Las Nueve recomendaciones especiales sobre financiación del terrorismo” (2001); y, la “Lista de Países y Territorios No Cooperantes”, que la actualiza periódicamente.
El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (Comité de Basilea) ha publicado “La Prevención del uso delictivo del sistema bancario con el propósito de lavado de dinero” (1988); “Los principios básicos para la supervisión bancaria eficiente” (1997); “La metodología de los principios básicos” (1999); y, la “Debida diligencia con la clientela de los bancos” (2001).
La Asociación Internacional de Supervisores de Seguros ha elaborado la “Guía para prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo” (2004).
La Organización Internacional de Comisiones de Valores ha elaborado la “Guía contra el blanqueo de capitales en las instituciones de inversión colectiva” (2005), y los “Principios sobre identificación del cliente y propietario beneficiario” (2004).
La Federación Internacional de Contadores ha publicado la “Guía contra el blanqueo de capitales” (2002).
El Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera que tiene por objetivo facilitar la cooperación internacional entre sus miembros, el intercambio de información y de conocimientos.
El Consejo de Europa ha aprobado la “Convención sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito”, Convenio de Estrasburgo (1990), y la “Convención sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito y la financiación del terrorismo” (2005).
La Unión Europea ha aprobado la Directiva 91/308/CEE del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que modifica la Directiva 91/308/CEE, y la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo
El Grupo de Acción Financiera para Sudamérica (GAFISUD) ha publicado las Tipologías en el año 2003 y en el 2008.
El Grupo Wolfsberg de Bancos ha publicado las “Directivas globales sobre prevención del blanqueo de capitales para banca privada” (2002); la “Declaración del Grupo Wolfsberg sobre la supresión de la financiación del terrorismo” (2002); los “Principios de Wolfsberg para la prevención del blanqueo de capitales en la banca corresponsal” (2002); la “Declaración de Wolfsberg sobre análisis de operaciones” (2003); la “Guía Wolfsberg contra el blanqueo de capitales para fondos de inversión y otros instrumentos de inversión colectiva” (2006); y la Guía Wolfsberg sobre la gestión del riesgo de blanqueo basado en sus componentes” (2006).
La Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) ha publicado el “Reglamento modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves”.
En materia de prevención del lavado de activos, en el Perú se han aprobado diversas clases de normas que podríamos agruparlas en normas administrativas de carácter general, normas administrativas de carácter penal especial y normas penales. Veamos:
1.Normas adminstrativas de carácter general:
1.1.Ley Nº 27693, Ley de creación de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, modificada por las Leyes N°s 28009 y 28306.
1.2.Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS, Reglamento de la Ley Nº 27693.
2.Normas administrativas de carácter especial:
2.1.Aplicables a los sujetos obligados supervisados por la CONASEV:
-Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, Normas para al Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.
-Resolución CONASEV Nº 055-2001-EF/94.10, Reglamento de Sanciones.
2.2.Aplicables a los sujetos obligados supervisados por la SBS:
-Resolución SBS Nº 838-2008, Normas Complementarias para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, modificada por la Resolución SBS N° 6561-2009.
-Resolución SBS Nº 816-2005, Reglamento de Sanciones.
2.3.Aplicables a los sujetos obligados sin organismo supervisor:
-Resolución SBS Nº 486-2008, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, modificada por la Resolución SBS Nº 14998-2009.
-Resolución SBS Nº 1782-2007, Reglamento de Sanciones.
2.4.Aplicables a los sujetos obligados supervisados por el MINCETUR.
-Resolución Ministerial Nº 063-2009-MINCETUR/DM, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.
3.Normas de carácter penal:
3.1.Sobre Lavado de Activos:
-Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, modificada por la Ley Nº 28355 y el Decreto Legislativo Nº 986.
3.2.Sobre financiamiento del terrorismo:
-Decreto Ley Nº 25475, Norma que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio, modificado por el Decreto Legislativo Nº 985.
3.3.Sobre pérdida de dominio:
-Decreto Legislativo Nº 992, norma que regula el proceso de pérdida de dominio.
-Decreto Supremo Nº 010-2007-JUS, norma que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 992.
-Decreto Supremo Nº 012-2007-JUS, norma que modifica el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 992.
Estas normas y documentos contribuyeron a que el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo tengan un tratamiento diferenciado, independientemente de otras disciplinas, con terminologías, definiciones, conceptos y normativa propias, al tiempo que ha permitido que su aplicación sobre todo en el campo de la prevención requiera de conocimientos especializados no sólo para el cumplimiento de la ley sino también para la detección de operaciones sospechosas.
VI.- Contenido temático de la prevención del lavado de activos como disciplina autónoma.
Como disciplina autónoma la prevención del lavado de activos tendría la siguiente temática:
1.Introducción al lavado de activos.
2.Marco institucional y normativo nacional e internacional contra el lavado de activos.
3.La financiación del terrorismo.
4.Los refugios financieros.
5.Estudio de tipologías.
6.Revisión y análisis de casos reales de lavado de activos y de financiación del terrorismo.
7.El riesgo frente al lavado de activos.
8.El Sistema de Prevención del Lavado de Activos.
9.El Oficial de Cumplimiento.
10.Obligaciones de los sujetos obligados frente a la prevención del lavado de activos.
11.Responsabilidades de los sujetos obligados frente a la prevención del lavado de activos.
12.El Código de Conducta y el Manual para la Prevención.
13.Las señales de alerta.
14.Los mecanismos internos para prevenir el lavado de activos.
15.La debida diligencia.
16.Las personas expuestas políticamente.
17.Las operaciones inusuales y sospechosas.
18.Los factores de riesgo.
19.Los análisis de operaciones.
20.Diseño e implementación de un sistema de prevención con enfoque a riesgo.
21.Bases de datos y herramientas aplicativas.
22.El delito de lavado de activos.
23.El delito de omisión de operaciones sospechosas.
VII.- Conclusiones.
El lavado de activos socaba las instituciones sociales, políticas y económicas de la sociedad en su conjunto y como tan debe ser materia de estudio como disciplina autónoma.
El lavado de activos como fenómeno es un proceso y la lucha debe comprender los elementos que integran dicho proceso, es decir, lo preventivo y lo represivo.
La prevención del lavado de activos requiere de conocimientos especializados por parte de los operadores de cumplimiento.
Los organismos internacionales y la normativa anti lavado permitieron que la prevención del lavado de activos tenga terminologías, definiciones, conceptos y regulación propia.
La prevención del lavado de activos tiene relación con la economía, la lógica, la contabilidad y la criminología, y con las diferentes disciplinas jurídicas, tales como el derecho de obligaciones, derecho de contratos, derecho comercial, derecho societario, derecho penal, etc.
Finalmente, la prevención del lavado de activos tiene un contenido temático propio con independencia de otras materias.
Bibliografía:
- FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A., El Delito de Blanqueo de Capitales, Editorial Colex, Madrid, 1998.
- DEL CID GOMEZ, Juan Miguel, Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, Barcelona, 2007.
- LAMAS PUCCIO, Luis, Inteligencia Financiera y Operaciones Sospechosas, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
- BENAVENTE, Andrés, El lavado de dinero y sus efectos sobre el Estado y la sociedad: experiencia chilena, En: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Lavado de Dinero: El Sistema Legal y su Impacto Socioeconómico, Primera Edición, Lima, 2000.
