1. Concepto.
El Oficial de Cumplimiento es la persona responsable de vigilar la adecuada implementación y funcionamiento del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo en el sujeto obligado (Fuente: www.sbs.gob.pe).
Es el funcionario de nivel gerencial encargado de vigilar el cumplimiento de los programas y procedimientos internos, incluidos el mantenimiento de registros adecuados y la comunicación de transacciones sospechosas (Reglamento Modelo sobre el Delito de Lavado de Activos relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves).
El Oficial de Cumplimiento es la persona que verifica la existencia, suficiencia y eficacia de los mecanismos diseñados para prevenir el lavado de dinero (Edwin Calderón, Métodos de Control del Delito en el Sistema Financiero, En: Comisión Andina de Juristas, Lavado de Dinero: El Sistema Legal y su Impacto Socio Económico, primera edición, Lima, 2000).
2. Clases.
Los Oficiales de Cumplimiento se clasifican de la siguiente manera:
2.1.- Oficiales de Cumplimiento a dedicación exclusiva y no exclusiva.
Dependiendo de la exclusividad de su función pueden ser Oficiales de Cumplimiento a dedicación exclusiva y Oficiales de Cumplimiento a dedicación no exclusiva.
a) Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva.
Es aquel Oficial de Cumplimiento que desempeña sus funciones con exclusividad en el sujeto obligado, con prescindencia de otros encargos o responsabilidades.
b)Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva.
Se subdivide a su vez en dos clases:
- Oficial de cumplimiento a dedicación no exclusiva propiamente dicho. Se presenta cuando el Oficial de Cumplimiento comparte sus funciones con otras asignadas por el sujeto obligado, laborando ocho horas diarias.
- Oficial de Cumplimiento a tiempo parcial (part time). Se presenta cuando el Oficial de Cumplimiento desempeña sus funciones en el sujeto obligado con prescindencia de otras pero por un tiempo menor de ocho horas diarias.
La regla general es la exclusividad de la función del Oficial de Cumplimiento, en tanto que la excepción es la no exclusividad.
Revisemos brevemente el sustento legal de la exclusividad y no exclusividad del Oficial de Cumplimiento.
El numeral 20.1 del artículo 20º de la Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10 establece lo siguiente:
20.1 Conforme a lo dispuesto por el literal a del numeral 10.2.1 del artículo 10º de la Ley y numeral 20.1 del artículo 20º del Reglamento, el Oficial de Cumplimiento es el funcionario a dedicación exclusiva, designado por el Directorio y el Gerente General del sujeto obligado, responsable junto con ellos, de vigilar el cumplimiento del sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo dentro del sujeto obligado. (El resaltado es nuestro).
La parte pertinente del tercer párrafo del artículo 21º de la Resolución SBS Nº 838-2008 establece lo siguiente:
De acuerdo a los artículos 10º, inciso b) del numeral 10.2.1 de la Ley y 21º, numeral 21.1 del Reglamento, las siguientes empresas deberán contar con un Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva, salvo en que, en consideración a la naturaleza, volumen o especialización de sus operaciones, se justifique que la Superintendencia les autorice un Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva (…) (El resaltado es nuestro).
La parte pertinente del cuarto párrafo del artículo 15º de la Resolución SBS Nº 486-2008 y su modificatoria, prescribe lo siguiente:
Los Oficiales de Cumplimiento de los sujetos obligados a que se refieren la presente norma, podrán ser a dedicación no exclusiva, bastando para ello solicitud expresa a la UIF-Perú, en la que deberá constar la designación de la persona que actuará como tal; sin embargo, dadas las características de sus operaciones, la UIF-Perú podrá determinar los casos particulares en los que el Oficial de Cumplimiento deberá ser a dedicación exclusiva, tomando en consideración, entre otros aspectos, el tamaño de la organización, su complejidad, nivel de riesgos operativos, administrativos y/o legales así como el volumen promedio de transacciones u operaciones, número de personal, movimiento patrimonial, además de las particulares características del sujeto obligado. (…)
Por último, el numeral 16.3 del artículo 16º de la Resolución 063-2009-MINCETUR/DM que aprueba la Directiva Nº 01-2009-MINCETUR/DM, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, establece lo siguiente:
El Oficial de Cumplimiento, debe desarrollar sus actividades de preferencia a dedicación exclusiva, tener rango de gerente del sujeto obligado y depender jerárquicamente del Directorio u órgano equivalente. En caso que el Oficial de Cumplimiento no sea a dedicación exclusiva se deberá solicitar la autorización correspondiente a la UIF-Perú y al Organismo Supervisor.
En las siguientes líneas se detallan esquemáticamente los sujetos obligados que deberán tener un Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva y no exclusiva, salvo autorización de la Superintendencia o del órgano supervisor en contrario:
Sujetos obligados supervisados por CONASEV:
- Sociedades agentes de bolsa; sociedades intermediarias de valores; sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, sociedades administradoras de fondos de inversión; sociedades titulizadoras; mecanismos centralizados de negociación, con exclusión de las bolsas de valores; y, empresas administradoras de fondos colectivos: Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva.
- Las bolsas de valores y las instituciones de compensación y liquidación de valores: Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva.
Sujetos obligados supervisados por la SBS:
- Empresas bancarias; empresas de operaciones múltiples, distintas a las empresas bancarias; empresas de seguros y de reaseguros; empresas emisoras de tarjetas de crédito y débito; empresas de transferencias de fondos; y, empresas de transporte, custodia y administración de numerario: Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva.
Sujetos obligados supervisados por la SBS en materia de prevención del lavado de activos:
- Administradores de bienes, empresas y consorcios; negocios dedicados a la compraventa de vehículos, embarcaciones y aeronaves; negocios dedicados a la actividad de la construcción e inmobiliaria; bingos, hipódromos y sus agencias, y otros similares; empresas que por sus programas y sistemas de informática se realicen operaciones sospechosas; la compraventa de divisas; el comercio de antigüedades; el comercio de joyas, metales y piedras preciosas, objetos de arte y sellos postales; los préstamos y empeño; y, personas naturales y jurídicas que reciban donaciones o aportes de terceros: Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva.
Sujetos obligados supervisados por el MINCETUR:
- Empresas que explotan juegos de casino y máquinas tragamonedas: Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva.
2.2. Oficiales de Cumplimiento individuales y corporativos.
Dependiendo de su incidencia en el número de sujetos obligados, pueden ser Oficiales de Cumplimiento individuales y Oficiales de Cumplimiento Corporativo.
a) Oficial de Cumplimiento individual.
Se presenta cuando el Oficial de Cumplimiento ejerce sus funciones sólo en un sujeto obligado.
b) Oficial de Cumplimiento Corporativo.
Se presenta cuando el Oficial de Cumplimiento desempeña sus atribuciones en más de un sujeto obligado que forman parte de un grupo económico.
Al margen de la presente clasificación extraída de la propia ley, es pertinente hacer un breve comentario de un supuesto que no ha sido regulado pero sobre el cual conviene reflexionar. Se trata de un Oficial de Cumplimiento que ejercería sus funciones como tal en dos sujetos obligados que no forman parte de un grupo económico. En principio debemos afirmar que no existe restricción legal para que una misma persona ocupe el cargo de Oficial de Cumplimiento en dos sujetos obligados que no forman parte de un grupo económico. En los requisitos para desempeñar el cargo de Oficial de Cumplimiento no se incluye el supuesto sub materia ni mucho menos se establecen incompatibilidades que impidan su ejercicio; en consecuencia, desde el punto de vista legal es posible sustentarlo en el principio constitucional de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe (literal a, numeral 24, art. 2° de la Constitución Política de 1993), perfectamente aplicable por analogía al caso planteado. Pueden existir otras razones perfectamente viables pero cualquiera que sea su fundamento deberá ser traducida en un texto legal, pues de lo contrario podría dar lugar a un abuso. Existen, sin duda, argumentos a favor y en contra. Veamos.
a) Argumentos a favor:
- Hace posible elaborar una base de riesgos única aplicables por igual a todos los sujetos obligados involucrados.
- Permite tener información relevante y de utilidad para los sujetos obligados involucrados.
- Permite el intercambio de metodologías y prácticas sobre prevención y detección del lavado de activos.
b) Argumentos en contra:
- Facilita el ocultamiento sistemático de información en los sujetos obligados involucrados, que podría estar vinculada a operaciones de lavado de activos.
En todo caso, sería conveniente ponderar y traducir en una norma jurídica los argumentos a favor y en contra y dejar legalmente establecido si una misma persona puede o no ejercer el cargo de Oficial de Cumplimiento en dos sujetos obligados que no forman parte de un grupo económico.
3. Requisitos.
Los requisitos que establecen las leyes para desempeñar el cargo de Oficial de Cumplimiento están directamente relacionados con la aprobación que confiere únicamente la UIF-Perú, los mismos que obedecen a los siguientes criterios:
a) La designación por parte del sujeto obligado.
b) La jerarquía del cargo.
c) La experiencia en las labores de cumplimiento anti lavado.
d) La experiencia en la actividad principal del sujeto obligado.
e) La incompatibilidad de funciones actual y pasada hasta por un plazo determinado.
f) El historial crediticio.
g) La idoneidad moral.
h) La ausencia de sanciones penales.
i) El desempeño de cargos en otras instituciones.
Llama la atención que dentro de los requisitos legales establecidos para el cargo de Oficial de Cumplimiento no se exija la acreditación de conocimientos técnicos sobre prevención y detección de operaciones inusuales y sospechosas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo. Entendemos que la razón estriba en que la lucha contra el lavado de activos se halla en proceso de consolidación, donde la Ley anti lavado aún es parcialmente cumplida por la mayoría de sujetos obligados, con excepción de las instituciones bancarias. Es esta falta de consolidación y cumplimiento de la norma la que genera se anteponga una causa de justificación. No obstante, consideramos que es tiempo de que las autoridades administrativas encargadas de hacer cumplir la Ley, me refiero a los órganos supervisores y a la propia UIF-Perú, no sólo incrementen el número de supervisiones y realicen un seguimiento de los avances efectuados por los sujetos obligados como resultado de una visita de supervisión o de alguna adecuación legal, sino que promuevan alternativas para que los sujetos obligados diseñen, implementen y pongan en funcionamiento un adecuado sistema de prevención del lavado de activos que permita cumplir la Ley y ser parte activa y consciente en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
