1. Funciones.
Las funciones asignadas al Oficial de Cumplimiento establecidas en los diferentes cuerpos normativos son, en esencia, similares. A modo de resumen, señalamos los siguientes:
a) Vigilar el cumplimiento del sistema para detectar operaciones sospechosas del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
b) Verificar la aplicación de las políticas y procedimientos implementados para el conocimiento del cliente, conocimiento del mercado, conocimiento de la banca corresponsal, según corresponda. De igual modo, verificar la aplicación de los procedimientos necesarios para asegurar el nivel de integridad de los directores, gerentes y trabajadores.
c) Revisar periódicamente las evaluaciones realizadas sobre los clientes excluidos del registro de operaciones y de los procedimientos implementados para la exclusión de clientes del mencionado registro, cuando corresponda.
d) Revisar las opiniones independientes y otras evaluaciones realizadas sobre los clientes a ser excluidos del registro de operaciones, cuando corresponda.
e) Verificar la adecuada conservación y custodia de los documentos requeridos para la prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
f) Promover la definición de estrategias para prevenir el lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
g) Revisar periódicamente las Listas sobre personas involucradas en actividades terroristas de las Naciones Unidas, a fin de detectar si alguna de ellas está realizando alguna operación con la empresa.
h) Revisar periódicamente la Lista OFAC de personas vinculadas con actividades de narcotráfico o terrorismo, a fin de detectar si alguna de ellas está realizando alguna operación con la empresa.
i) Revisar periódicamente la Lista de Países y Territorios no Cooperantes del GAFI, a fin de detectar si algún cliente está haciendo operaciones desde o hacia dichas jurisdicciones.
j) Tomar las acciones necesarias para asegurar que el personal de la empresa cuente con un nivel de capacitación apropiado que le permita detectar operaciones inusuales y sospechosas, y para la adecuada difusión del Código de Conducta y del Manual para la Prevención.
k) Proponer señales de alerta a ser incorporadas en el Manual para la Prevención.
l) Llevar un control de las operaciones comunicadas por el personal como inusuales.
m) Analizar las operaciones inusuales detectadas con el objeto de determinar si podrían ser calificadas como sospechosas.
n) Calificar, cuando corresponda, las operaciones inusuales como sospechosas.
o) Elaborar y notificar los Reportes de Operaciones Sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, en representación del sujeto obligado.
p) Ser el interlocutor del sujeto obligado ante la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú.
q) Emitir informes trimestrales sobre su gestión como Oficial de Cumplimiento al Presidente del Directorio u órgano equivalente del sujeto obligado, cuando corresponda.
r) Emitir informes semestrales sobre la situación del sistema de prevención y su cumplimiento dentro del sujeto obligado, cuando corresponda.
s) Emitir informes anuales sobre la situación del sistema de prevención y su cumplimiento, cuando corresponda.
t) Las demás que sean necesarias para vigilar el cumplimiento del sistema de prevención.
El Oficial de Cumplimiento tiene a su cargo responsabilidades que, aún cuando no aparezcan en el texto legal de manera expresa, son conexas y no debe restársele importancia, y pueden dividirse en funciones legales, operativas y de análisis.
Las funciones legales son aquellas establecidas en la propia norma. Son funciones legales, las siguientes:
a) Vigilar el cumplimiento del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.
b) Verificar la aplicación de las políticas y procedimientos para el conocimiento del cliente, conocimiento del mercado y conocimiento del trabajador.
c) Definir las estrategias para prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
d) Proponer señales de alerta.
e) Revisar las tipologías.
f) Elaborar los reportes de operaciones sospechosas.
g) Capacitar al personal.
h) Ser el interlocutor del sujeto obligado ante la UIF-Perú.
i) Elaborar y presentar informes trimestrales, semestrales y anuales.
j) Llevar el control de las operaciones comunicadas por el personal.
k) Llevar el control de las operaciones inusuales.
l) Llevar el control de las operaciones sospechosas.
m) Atender los requerimientos de las autoridades.
n) Elaborar los registros de operaciones.
Las funciones operativas son las que alimentan el Sistema de Prevención y mantienen su vigencia.
a) Custodiar los registros de operaciones y documentos de cumplimiento.
b) Revisar las bases de riesgo, tales como la Lista OFAC, la Lista ONU y la Lista GAFI.
c) Revisar y actualizar la base negativa de personas.
d) Llevar un control de las operaciones registradas.
e) Llevar un control de los documentos de análisis de operaciones inusuales.
f) Elaborar estadísticas.
g) Hacer seguimiento y monitoreo de operaciones y clientes.
h) Revisar los contenidos de la capacitación.
i) Alimentar las diferentes bases de datos.
j) Elaborar memorandos y directivas.
k) Actualizar el registro de clientes PEP.
l) Establecer variables de riesgo de la actividad del sujeto obligado, por cliente y por sus operaciones.
Las funciones de análisis son aquellas que implican evaluación, tratamiento, procesamiento y calificación de información.
a) Calificar las operaciones inusuales como sospechosas.
b) Analizar la información de riesgo para determinar su carácter inusual.
Este listado de funciones detalladas en sus tres vertientes no son limitativas y su contenido varía positiva o negativamente según sean las necesidades de la prevención del lavado de activos, el tamaño del sujeto obligado y el nivel de especialización y conocimientos que posea el responsable de cumplimiento.
Todas las responsabilidades detalladas líneas arriba así como aquellas tareas conexas deberán constar en un Plan o Programa de Trabajo elaborado por el Oficial de Cumplimiento, que deberá ser puesto en consideración del Directorio u órgano equivalente del sujeto obligado, y aprobado antes del 31 de diciembre de cada año para su oportuna ejecución.
El Plan o Programa de Trabajo debe contener además de las responsabilidades anotadas, la metodología a emplearse para las revisiones del nivel de cumplimiento del sistema de prevención, las actividades a desarrollarse, y los plazos y fechas para la ejecución de las mencionadas responsabilidades.
Los sujetos obligados regulados por la Resolución SBS Nº 486-2008 no requieren elaborar un Plan o Programa de Trabajo, sin embargo, aunque la norma no lo establezca pero por una cuestión de orden y planificación, es pertinente que el Oficial de Cumplimiento diseñe un Plan o Programa de Trabajo que contenga cada una de las responsabilidades que le competen.
2. Rendición de cuentas.
El desarrollo de las funciones por parte del Oficial de Cumplimiento trae como contrapartida la rendición de cuentas, esto es, el acto por medio del cual su trabajo es puesto en conocimiento del Directorio u órgano equivalente del sujeto obligado y del órgano supervisor.
El Oficial de Cumplimiento puede rendir cuentas de su trabajo de diferentes maneras:
2.1. Rendición de cuentas por imperio de la Ley.
Son aquellas que se realizan por mandato de la Ley. Entre éstas tenemos:
Informes trimestrales.
Informes semestrales.
Informes anuales.
2.2. Rendición de cuentas a instancia de parte.
Son aquellas que no están reguladas por la Ley y se producen como consecuencia de pedidos de información sobre determinados asuntos. Entre éstas tenemos:
Información solicitada por el Directorio u órgano competente del sujeto obligado
Información solicitada por los auditores internos y externos.
Información solicitada por la autoridad competente.
2.3. Rendición de cuentas predeterminadas.
Son aquellas que no las ordena la Ley ni se realizan a instancia de parte, sino que se elaboran en cumplimiento de un plan o programa de trabajo. Se denominan también informes de gestión.
3. Responsabilidades.
El Oficial de Cumplimiento tiene una responsabilidad tripartita. Revisemos cada una de ellas.
3.1. Responsabilidad administrativa.
Para el ejercicio de sus funciones, el Oficial de Cumplimiento debe desarrollar una serie de acciones que establece la regulación anti lavado. El incumplimiento de esas funciones genera responsabilidad administrativa para el Oficial de Cumplimiento.
La responsabilidad administrativa del Oficial de Cumplimiento se presenta cuando éste incumple con las funciones que le asigna la Ley y este incumplimiento es advertido por el órgano supervisor.
3.2. Responsabilidad civil.
La responsabilidad civil del Oficial de Cumplimiento se presenta cuando el cliente reportado, por alguna circunstancia, deduce que la atribución que se le hace de realizar prácticas de lavado de activos y que le ha causado perjuicio, ha sido originado en un eventual reporte efectuado por el Oficial de Cumplimiento de un determinado sujeto obligado.
El cliente perjudicado, en ejercicio de su derecho de acción, puede iniciar contra el Oficial de Cumplimiento y el sujeto obligado un proceso judicial de indemnización por daños y perjuicios (art. 1969 del Código Civil, indemnización de daño por dolo o culpa).
Un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del daño causado, pues solamente cuando se ha causado un daño de configura jurídicamente un supuesto de responsabilidad civil, produciéndose como efecto jurídico el nacimiento de la obligación legal de indemnizar, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existirá ningún sustento para el nacimiento de dicha obligación (Lizardo Taboada Córdova, Elementos de Responsabilidad Civil, Editorial Grijley, segunda edición, Lima, 2003, pág. 60).
En la responsabilidad civil extracontractual, el daño causado debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del autor para que configure el supuesto de responsabilidad civil extracontractual (Lizardo Taboada Córdova, op. cit., pág. 84), donde el daño causado es la afectación del negocio por la imagen o reputación desfavorable ante un proceso judicial sin sustento real; y, la conducta antijurídica sería el Reporte de Operación Sospechosa enviado a la UIF-Perú, posteriormente judicializado, sin mayores argumentos objetivos sólidos de sospechosa respecto de la ilicitud sobre el origen de los fondos utilizados.
3.3. Responsabilidad penal.
Una de las principales funciones del Oficial de Cumplimiento consiste en calificar a una operación inusual como sospechosa y comunicarla a la UIF-Perú a través del Reporte de Operación Sospechosa y dentro del plazo que establece la Ley.
No reportar una operación calificada como sospechosa por parte del Oficial de Cumplimiento, trae como consecuencia que éste quede incurso en la comisión del delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas, previsto y sancionado por el artículo 4º de la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos.
