El conocimiento del cliente constituye la médula central de las medidas destinadas a prevenir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo (Luis Lamas Puccio, Inteligencia Financiera y Operaciones Sospechosas, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pág. 129).
La concepción tradicional sobre prevención del lavado de activos se centra sin duda en el conocimiento del cliente (KYC), cuyas aplicaciones en la actualidad tienen plena vigencia; sin embargo, la tendencia moderna se orienta hacia el conocimiento del riesgo (KYR), a través de un Programa AML basado en el Riesgo (Ramón García Gibson, Evolución de los equipos de cumplimiento tradicionales: UIFs dentro de las instituciones financieras, II Congreso Internacional sobre Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, realizado en Lima, durante los días 19, 20 y 21 de mayo de 2010), cuyos pilares son los siguientes:
- Perfil de riesgo al momento de la apertura.
- Perfil histórico.
- Clasificación del cliente por estatus de riesgo.
- Expedientes completos de clientes.
- Monitoreo especializado para clientes de alto riesgo.
- Geografías tanto nacionales como internacionales.
- Información de autoridades de inteligencia y otras fuentes.
- Escalamiento adecuado.
- Grupo especial de inteligencia para clientes de alto riesgo.
El conocimiento del cliente consiste fundamentalmente en identificar al cliente, el mismo que tiene una extensión tripartita. Comprende identificar a la persona, responde a la pregunta ¿quién es?; identificar su actividad económica, responde a la pregunta ¿qué hace?; e, identificar la finalidad de la relación comercial que establece con el sujeto obligado, responde a la pregunta ¿para qué?
Es de suma importancia dotar a cada organización integrante de la economía de normas, procedimientos y controles internos encaminados a tener un eficaz y completo conocimiento de los clientes y sus actividades, con el fin de confirmar y documentar la verdadera identidad de los que mantengan cualquier tipo de relación comercial, garantizar que no se realicen operaciones con personas físicas o jurídicas cuyas identidades no se puedan confirmar, o con aquellas que no faciliten la información necesaria o que hayan proporcionado información falsa o con incoherencias significativas (Héctor Pérez Lamela, Lavado de Dinero, Doctrina y Práctica sobre la Prevención e Investigación de Operaciones Sospechosas, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 23).
El conocimiento del cliente no se agota en solicitarle su documento de identidad ni en archivar una copia del mismo en su carpeta, expediente o file administrativo, se extiende al conocimiento y verificación de la fuente generadora de sus ingresos y al propósito perseguido con el establecimiento de la relación comercial con el sujeto obligado.
Tanto la normativa española como las normas internacionales consideran insuficiente la obligación de identificar a los clientes. No basta con saber quién es un cliente, sino que es necesario conocer cuál es su actividad y cuáles son sus fuentes de ingreso. Al establecerse relaciones de negocio, los sujetos obligados recabarán información de sus clientes con el objeto de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo, adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de la información. Éstas consistirán en la aplicación de procedimientos de verificación de las actividades declaradas por los clientes. Para ello, se tendrá en cuenta el nivel de riesgo y se buscará información relacionada con la actividad declarada por el cliente (Juan Miguel del Cid Gómez, El Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, Madrid, 2007, pág. 171-172).
El conocimiento del cliente se considera el factor de análisis fundamental en la prevención contra el lavado de dinero, que junto con la fase de análisis de las operaciones sospechosas integran la columna vertebral del sistema. Con el fin de lograr el estricto cumplimiento del principio “conozca a su cliente” se deberán establecer normas que contemplen todos los aspectos objetivos y subjetivos de cada perfil del cliente, tanto en lo global como en lo individual (Héctor Pérez Lamela, Lavado de Dinero, Doctrina y Práctica sobre la Prevención e Investigación de Operaciones Sospechosas, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 27).
Antes de desarrollar las implicancias del conocimiento del cliente dentro del contexto dado por el sistema de prevención, es importante referirnos primero al significado del término cliente desde el punto de vista del cumplimiento anti lavado.
El artículo 7º de la Resolución SBS Nº 838-2008, Normas Complementarias para la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, modificada por la Resolución SBS Nº 11695, establece que clientes son “todas las personas naturales y jurídicas con las que se establece o mantiene relaciones comerciales para la prestación de algún servicio o el suministro de cualquier producto propio del sistema financiero, de seguros, de pensiones, de las empresas de servicios complementarios y conexos u otro que corresponda a las operaciones autorizadas a las empresas de conformidad con la Ley General, las disposiciones emitidas por la Superintendencia y demás normas pertinentes”.
Similar tenor está contenido en el artículo 6º de la Resolución SBS Nº 486-2008, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, de aplicación general a los sujetos obligados a informar que carecen de órganos supervisores, cuando establece que “son clientes todas las personas naturales y jurídicas a las que el sujeto obligado presta algún servicio propio de su giro o actividad comercial”.
Por su parte, la Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y/o Financiamiento del Terrorismo, aplicables a las empresas que están bajo el ámbito de supervisión y control de la CONASEV, al regular lo concerniente a los clientes en su artículo 6º, establece que lo son “todas las personas naturales o jurídicas con las que se inicia o mantiene relaciones comerciales para la prestación de algún servicio o el suministro de cualquier producto propio del mercado de valores o del sistema de fondos colectivos, de conformidad con la Ley del Mercado de Valores, Ley de Fondos de Inversión, Ley de Fondos Colectivos, así como con las disposiciones emitidas por CONASEV y demás normas pertinentes, según corresponda”.
Por último, la Resolución Ministerial Nº 063-2009-MINCETUR/DM, que aprueba la Directiva Nº 01-2009-MINCETUR/DM, Norma para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, aplicable a las empresas que explotan Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas, define al cliente como “toda persona natural que participa, interviene o es sujeto activo de los juegos de casino y/o máquinas tragamonedas”.
Sobre la base de las definiciones legales esbozadas se puede arribar a las siguientes características del término cliente:
a) Comprende tanto a las personas físicas como a las colectivas.
b) El substrato de la categoría de clientes yace en el vínculo comercial con los sujetos obligados.
c) Es indiferente que la relación de índole comercial entre los sujetos obligados y sus clientes sea para la prestación de algún servicio o para el suministro de cualquier producto, ya que ello dependerá de la actividad económica desarrollada por los sujetos obligados.
d) La relación comercial de los clientes con los sujetos obligados no se agota luego de iniciada, ésta se mantiene en el tiempo hasta su término final, esto es, cuando los clientes han sido satisfechos con el producto o servicio por parte de los sujetos obligados.
No obstante las notas distintivas que caracterizan a los clientes, las normas citadas han extendido los alcances de la definición a otros sujetos (personas) que no siéndolos en estricto se los considera como tales para los efectos de su identificación. En ese sentido, se considerará como clientes, tratándose de empresas de seguros, al tomador o contratante, al asegurado y al beneficiario del seguro; tratándose de las administradoras privadas de fondos de pensiones, son clientes los afiliados al Sistema Privado de Pensiones. De igual modo, en el caso de las Cooperativas de Ahorro y Crédito no autorizadas a operar con recursos del público, se considerará como clientes a los socios que han cumplido con los requisitos exigidos, conforme a las propias normas internas de cada cooperativa a la cual se asocian, y con quienes en virtud de dicha condición mantienen o establecen relaciones para la prestación de servicios o suministro de productos propios de las cooperativas, según sus normas aplicables y operaciones autorizadas.
También serán considerados clientes tanto al mandatario como al mandante, al ordenante y al beneficiario de las operaciones comerciales o servicios solicitados a los sujetos obligados supervisados por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Asimismo, tratándose de las bolsas de valores y otros mecanismos centralizados de negociación y en el caso de las instituciones de compensación y liquidación de valores, se considerará como clientes a las sociedades agentes de bolsa. También lo será el vendedor y el comprador, el reportante y reportado en las operaciones bursátiles. De igual modo, para el caso de las empresas administradoras de fondos colectivos, se considerará cliente a la persona a nombre de la cual figurará el bien o servicio adquirido por medio del sistema de fondos colectivos.
Por último, se considerará como cliente tanto al mandatario como al mandante, al representante como al representado, así como al beneficiario de las operaciones comerciales o servicios solicitados a los sujetos obligados supervisado por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
Los clientes o a las personas a quienes se les da ese tratamiento reciben diferentes denominaciones según la relación comercial establecida con algún sujeto obligado, pudiendo clasificarse por clientes por definición y clientes por extensión.
Los clientes por definición son las personas naturales y jurídicas con las que se establece o mantiene relaciones comerciales para la prestación de servicios o suministro de productos propio del sujeto obligado.
Los clientes por extensión son aquellos a quienes se les da el tratamiento de clientes para los efectos de su identificación, específicamente, en los siguientes casos:
- En las empresas de seguros, recibe el nombre de tomador o contratante, asegurado, beneficiario.
- En las empresas administradoras de fondos de pensiones: recibe el nombre de afiliados.
- En las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con recursos del público, recibe el nombre de socios.
- En los sujetos obligados supervisados por la SBS, recibe el nombre de mandatario, mandante, representante, representado, ordenante, beneficiario.
- En los sujetos obligados que carecen de órganos supervisores, recibe el nombre de representante o mandante.
- En las bolsas de valores y otros mecanismos centralizados de negociación y en las instituciones de compensación y liquidación de valores, recibe el nombre de sociedades agentes de bolsa.
- En los sujetos obligados supervisados por CONASEV, recibe el nombre de mandatario, mandante, representante, representado, beneficiario.
- En los sujetos obligados que realizan operaciones bursátiles, recibe el nombre de vendedor, comprador, reportante, reportado
- En las administradoras de fondos colectivos, recibe el nombre de beneficiario final.
- En los sujetos obligados que carecen de órganos supervisores y los supervisados por CONASEV, recibe el nombre de habituales, ocasionales, nacionales, extranjeros.
Habiéndose efectuado un breve recuento normativo sobre el tratamiento atribuido al concepto «cliente», así como su aplicación extensiva a otros individuos vinculados a la relación sujeto obligado – cliente, corresponde ahora desarrollar las implicancias del mecanismo de prevención más importante de todo sistema para prevenir y detectar operaciones sospechosas, como es el conocimiento del cliente.
En el marco del conocimiento del cliente, habíamos dejado expuesto que lo sustancial es identificar al cliente, hecho que responde a las preguntas ¿quién es?, ¿qué hace? y ¿para qué se relaciona?
La primera vertiente del conocimiento del cliente consiste en conocer ¿quién es el cliente?, que corresponde a la exigencia de su adecuada identificación, es decir, conocer la verdadera identidad de los clientes, e identificar a los clientes no es sino el primer peldaño en el engranaje procedimental destinado a la detección de operaciones sospechosas al interior de los sujetos obligados.
Con respecto a la identificación de los clientes y a la verificación de su identidad, los negocios y empresas obligadas deberán cumplir procedimientos razonables para (Art. 327° de la USA Patriot Act):
- Verificar la identidad de toda persona que pretenda abrir una cuenta, en la medida razonable y practicable.
- Mantener registros de la información utilizada para verificar la identidad de una persona, incluyendo su nombre, domicilio y demás información identificatoria; y,
- Consultar listados de terroristas u organizaciones terroristas, confirmados o sospechosos, entregados a la entidad financiera por los organismos gubernamentales con el fin de determinar si una persona que pretende abrir una cuenta aparece en dichos listados.
La identificación del cliente dependerá del tipo de persona de quien se trate, pudiendo ser ésta natural o jurídica.
Para la identificación del cliente que es persona natural, deberá accederse al conocimiento de la información relacionada con su nombre completo; el tipo y número del documento de identidad; el lugar y la fecha de su nacimiento; su nacionalidad y residencia; y su domicilio.
Para el caso del cliente que es persona jurídica, su identificación requiere el conocimiento de información y sobre su denominación o razón social; su registro único de contribuyente, si lo tiene; y su domicilio social, así como sus agencias, sucursales u otros locales donde desarrolla las actividades propias al giro de su negocio.
Es información complementaria al conocimiento del cliente como persona natural, aquella consistente en las referencias personales, números telefónicos y correos electrónicos que el cliente pudiera proporcionar al sujeto obligado. De igual modo, respecto al conocimiento del cliente como persona jurídica, la información complementaria será la identificación de sus administradores, de sus socios o asociados, que tengan a título personal o indirectamente más de 5% del capital social, aporte o participación en la persona jurídica; los números telefónicos del domicilio social, de sus agencias, sucursales u otros locales donde desarrolla su actividad económica; y de sus representantes y el otorgamiento de los poderes correspondientes.
El tipo de documento de identidad varía dependiendo de la condición del cliente como persona natural. Veamos:
- Si el cliente es nacional, deberá identificarse con su documento nacional de identidad.
- Si el cliente es extranjero residente, deberá identificarse con su carné de extranjería.
- Si el cliente es extranjero no residente, deberá identificarse con su pasaporte.
Aquí resulta pertinente señalar la información casi anecdótica para la identificación del cliente exigida a los sujetos obligados supervisados y controlados por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. Esta información se refiere a las “señas particulares” de sus clientes que el sujeto obligado debe registrar y verificar por medios fehacientes. Así lo establece el artículo 7º de la Resolución CONASEV Nº 087-2006-EF/94.10, Normas para la Prevención del Lavado de Activos y/o Financiamiento del Terrorismo. Por «señas particulares» se entiende aquellos rasgos físicos, signos exteriores de la personalidad o cualidades distintivos del comportamiento que hacen a una persona individualmente diferente de los demás. Registrar y verificar por medios fehacientes las “señas particulares” de todos los clientes del sujeto obligado, que por cierto tiende a aumentar paulatinamente en el tiempo, se erige como una labor por demás ociosa e inútil. Si lo que se quiere es identificar al cliente como titular de alguna operación o transacción, basta y sobra con la demás información exigida según la mencionada norma, en todo caso, si la aspiración estuvo en identificar a un cliente que suministró información falsa y de quien se presume la realización de actividades de lavado de activos para su posterior detención y captura como autor del delito, ésta es propiamente una labor de investigación policial que excede las medidas preventivas de identificación por parte de los sujetos obligados.
La segunda vertiente del conocimiento del cliente consiste en conocer ¿qué hace o a qué se dedica? y nos lleva a identificar la fuente generadora de sus ingresos o de los recursos empleados en la operación. La utilidad de esta información radica en la posibilidad de conocer su capacidad de pago y su nivel de endeudamiento a fin de hacer previsible el volumen de recursos que pueda destinar para una determinada operación. Conocer de antemano la fuente generadora de sus ingresos facilita la tarea de prevención en la medida que permite determinar las operaciones usuales que el cliente pueda efectuar frente al sujeto obligado.
Como quedó expuesto líneas arriba, esta segunda vertiente del conocimiento del cliente tiene dos significados: el primero, se refiere fundamentalmente a la fuente de sus ingresos, que puede ser la ocupación, oficio o profesión, si el cliente es persona natural, y el objeto social y la actividad económica principal, si el cliente es persona jurídica; el segundo significado se refiere a la fuente de los recursos empleados en la operación, que se presenta cuando el cliente, cualquiera que sea su estatus jurídico, destina recursos en cantidades importantes para realizar una determinada operación, donde el origen de los recursos empleados no necesariamente puede ser la misma que la de sus ingresos ordinarios. De este modo, el segundo significado, puede estar incluido en el primero, pero jamás el primero en el segundo.
La obligación de conocer la fuente de ingresos del cliente se reduce solo al mero conocimiento de ésta pero no a su acreditación, más aún cuando la labor de análisis que realiza el Oficial de Cumplimiento consiste en el procesamiento de la información.
Por otro lado, es necesario distinguir la fuente de ingresos del cliente de sus ingresos propiamente dichos, también aquí la obligación alcanza al conocimiento de la información sobre sus ingresos y no a su soporte documental. No obstante, en la mayoría de sujetos obligados es usual la apertura de una carpeta, expediente o file por cada cliente, donde se agregan diversos documentos para sustentar en mayor grado la información suministrada por el cliente.
El sistema de prevención del sujeto obligado deberá permitirles reunir información sobre los ingresos promedios mensuales de los clientes (fuente de ingresos ordinarios), la misma que normalmente se obtiene a instancia del sujeto obligado y por aceptación del cliente en ese sentido. No menos importante es la información que deberá en lo posible acopiarse respecto a las características de las operaciones usuales del cliente en el sujeto obligado. Esta información se obtiene deductivamente desde y durante la relación comercial y dependerá del producto suministrado o el servicio prestado materia de la relación. A modo de ejemplo, el personal de una entidad bancaria podrá deducir las operaciones usuales de sus clientes a través de la frecuencia, volumen y forma de los depósitos que realicen; de igual forma, la administradora de fondos colectivos deducirá las operaciones usuales de sus clientes mediante el número y valor del contrato, y del monto de las adjudicaciones que realice.
Solo para fines didácticos podemos clasificar las transacciones del cliente en dos: aquellas que el cliente realiza como consecuencia del desarrollo de sus actividades y aquellas otras operaciones que realiza con el sujeto obligado. La proximidad de éste con las operaciones usuales de aquél facilita el acceso al conocimiento de sus características que, para los efectos de la prevención, deberán determinarse en lo posible el tipo de operaciones, los montos aportados, las unidades monetarias empleadas, las cuentas involucradas, los lugares y fechas de realización, la periodicidad de las mismas y otra característica particular de la operación. Esta información es genérica y su contenido dependerá del tipo de cliente y del producto o servicio del sujeto obligado, basta con recordar la información a la que pueda acceder un notario en la compraventa de un inmueble y el préstamo obtenido de una entidad bancaria que hizo posible dicha compraventa.
Por una cuestión de orden, la información relacionada así como los ingresos mensuales y las características de las operaciones usuales de los clientes, deberán constar en sus expedientes, carpetas o files, abiertos para cada uno y, si las posibilidades del sujeto obligado lo permite, en sistemas informáticos por su actividad y/o en sistemas informáticos anti lavado.
El carácter usual de la operación y sus características deberán determinarse en función de la relación sujeto obligado – cliente y para conocer las características de las operaciones usuales que el cliente realice con terceros, ésta podrá deducirse mediante inferencia recurriendo al conocimiento del mercado y al volumen de sus operaciones, pues de otra forma implicaría ingresar a transacciones de negocios del cliente con terceros normalmente ajenas a aquellas otras transacciones establecidas con el sujeto obligado y que aquél difícilmente acepte revelar, salvo que la información documental sea utilizada para el sustento de sus ingresos.
Normalmente el sustento documental de ingresos se logra a través de la presentación de copia de la boleta de remuneraciones o del recibo por honorarios, si el cliente es persona natural; y, los estados financieros, si el cliente es persona jurídica. Esta información permite predecir el volumen de operaciones que el cliente podría realizar en el sujeto obligado. Sin embargo, no siempre sus ingresos podrán justificar importe en operaciones superiores al límite predecible. Se presenta, entonces, un impase que necesariamente deberá ser superado: o el cliente proporciona información acerca del origen de los recursos utilizados en la operación o el sujeto obligado, de ser el caso, reporta la operación como sospechosa por carecer de un fundamento económico o lícito aparente. Bajo este esquema, a fin de evitar calificar la operación como sospechosa una operación por tener información insuficiente, se hace necesario que el cliente, a solicitud del sujeto obligado o por iniciativa propia, presente una «declaración jurada sobre el origen de los fondos utilizados en la operación». Esto se produce en el marco del conocimiento de la fuente de los recursos empleados en la operación, que corresponde al segundo significado del conocimiento del cliente respecto de su actividad económica (segunda vertiente del conocimiento del cliente).
En aquellos sujetos obligados en los que por las características de sus operaciones no sea posible acceder al conocimiento de los ingresos del cliente, la evaluación de éstas deberá hacerse en función de las operaciones que realice, contraponiendo su actividad con las características, volumen y frecuencia de sus operaciones.
La tercera vertiente del conocimiento del cliente, que responde a la pregunta ¿para qué se relaciona?, consiste en conocer el propósito y la naturaleza de la relación comercial del cliente con el sujeto obligado, busca determinar la utilidad y la idoneidad del producto o servicio ofrecido por el sujeto obligado.
El propósito de la relación comercial está supeditado al conocimiento de sus alcances, en la medida que no siempre el acceso al producto o servicio va a agotar el interés del cliente en la relación comercial con el sujeto obligado. Sin duda, conocer la intención real del cliente que actúa por cuenta propia o en representación de una organización criminal dedicada al lavado de activos es, cuando menos, complicada, pues quien encubre intereses de dudosa legalidad no solo declarará y buscará demostrar documentalmente, si es posible, la finalidad del producto o servicio seleccionado, sino que también evitará revelar sus reales propósitos, salvo que no esté lo suficientemente adiestrado en la información que deberá sostener ante el sujeto obligado y caiga en contradicciones. El propósito de la relación comercial deberá ser determinado por el sujeto obligado como resultado del análisis del perfil económico del cliente, del producto o servicio escogido y de la complejidad de las operaciones realizadas, y pecaríamos de formalistas si exigiéramos al cliente el llenado de formularios u otra documentación afín.
La naturaleza de la relación comercial se refiere, en cambio, a la esencia de ésta para lograr los objetivos trazados por el cliente a través del producto o servicio adquirido. La complejidad o rareza de la relación comercial es una manifestación de su naturaleza. Normalmente, la naturaleza de la relación comercial se exterioriza mediante la idoneidad del tipo o las relaciones derivadas de la relación matriz. La inclusión de personas ajenas a la relación sujeto obligado – cliente es un indicador también de su complejidad y naturaleza.
